CONSIDERACIONES SISTEMÁTICAS PARA EL ESTUDIO DE LA PENA

[pic 2]

El sentimiento de justicia, de instintivo y profundo arraigo en la conciencia popular, exige penas severas para los crímenes más atroces y más suaves para los delitos de menos  gravedad. Por otra parte, conminar e imponer igual pena a delitos de gravedad distinta, incitaría, como con razón se ha dicho, a cometer los más graves, señalar la misma para todos los hechos delictivos, solo sería eficaz para cometer los pequeños delitos. Por estas razones, en la elaboración de un sistema penal, no debe ser descuidada por completo la idea de la proporción entre delito y pena.

EUGENIO CUELLO CALÓN

La moderna Penología

Barcelona–España 1958

NICOLÁS CUSICANQUI MORALES

CONSIDERACIONES SISTEMÁTICAS

PARA EL ESTUDIO DE LA PENA

RESUMEN:

El estudio de la pena siempre ha sido relegado a un segundo plano, tanto por que lógicamente se estudia primero el delito y posteriormente su consecuencia que es la pena y porque en resumidas cuentas, la pena es la conclusión o fase final del proceso en la que se inflige un castigo a quien haya sido encontrado como autor de un delito, y por lo tanto, -en apariencia- cumplidos los fines de protección y justicia que el Estado debe a la sociedad. En este trabajo, se propone un estudio sistemático de la Pena, a través de la Penología, el Derecho Penitenciario y el Derecho de Ejecución Penal.

PALABRAS CLAVES:

Derecho Penal Boliviano, La Pena, Penología, Derecho Penitenciario, Ejecución Penal, Consecuencias jurídicas de la pena, Sistema Penal Boliviano.

COMO CITAR:

CUSICANQUI MORALES, Nicolás. “Consideraciones sistemáticas para el estudio de la Pena” La Paz-Bolivia, julio de 2012 (nicolascusicanqui.blogspot.com)

LA PAZ, BOLIVIA

JULIO DE 2012.

ELEMENTOS DOCTRINALES

PARA EL ESTUDIO DE LA PENA

^[1]Nicolás Cusicanqui Morales

(I) Penología; 1. La Pena (III) Derecho Penitenciario; (IV) Derecho de Ejecución Penal; (V) Relación de la Penología con otras ciencias (1) Con la Criminología (2) Con el Derecho Penal (3) Con el Derecho Constitucional (4) Con la Política Criminal; (VI) Toma de posición respecto al estudio de la pena.

(I)

PENOLOGÍA

1. Consideraciones en torno a la Pena.

Ciertamente el estudio del delito, del delincuente y de la pena, constituyen temas centrales de las Ciencias Penales. Es así que el delito es estudiado a fondo a través del Derecho Penal con la Teoría del Delito, por otra parte el delincuente ha sido ampliamente estudiado por la Criminología, pero en más de los casos, el estudio de la pena siempre ha sido relegado a un segundo plano, tanto por que lógicamente se estudia primero el delito y posteriormente su consecuencia que es la pena y porque en resumidas cuentas, la pena es la conclusión o fase final del proceso en la que se inflige un castigo a quien haya sido encontrado como autor de un delito, y por lo tanto, -en apariencia- cumplidos los fines de protección y justicia que el Estado debe a la sociedad. En ese sentido, hagamos una retrospección histórica de la concepción de la pena, de acuerdo al grado de desarrollo de la sociedad y de la forma en la cual ha sido concebida.

En los pueblos primitivos la pena, siempre ha sido considerada como consecuencia de un acto dañoso del hombre, y como tal, impuesta por el grupo, a través del líder, jefe, sacerdote o guerrero, -que en más de las veces- esas calidades recaían en una sola persona, la cual al infligir el castigo, lo hacía a nombre y representación de la divinidad y por lo tanto, cumplía la función mágica de la expiación. Sin embargo, en esta fase, el castigo otorgado no puede revestir todavía el carácter de pena, ya que todavía no aparece el Estado y su legitimación para crear delitos y penas.

Cabe resaltar que la justificación para la existencia de la pena -como medio represivo-, está íntimamente relacionada a la necesidad de mantener las condiciones necesarias para convivencia de una comunidad. Muñoz Conde en torno al tema señala que “…Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad…”^[2]

Ahora bien, en una rápida visión del transcurso histórico de la pena, desde las primitivas formas de castigar^[3], pasando por los castigos crueles de la Edad Media, hasta la Revolución Francesa con sus postulados liberales, y que mucho más tarde diera paso a la llamada lucha entre la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, posiciones que por su turno formularon las teorías absolutas (retribucionismo), y las relativas (enmienda, readaptación), la cual, -en el caso de la pena- concluye con las tendencias eclécticas, o Teorías de la Unión, la pena siempre tendrá un carácter aflictivo y como tal  privativa de derechos. Esa es su esencia.

Al respecto Francesco Antolisei decía: “... El carácter que acabamos de indicar es propio de todos los castigos, aun de los que se infligen en el ámbito privado: en la familia, en los colegios, en las asociaciones, etc. En todo caso el castigo implica un sufrimiento. La pena que a nosotros nos interesa difiere de los demás castigos en que es infligida por el Estado: es una sanción publica...”^[4] es por ello, y muy a pesar del gran avance de la Penología, parece que la pena siempre tendrá el carácter aflictivo. A este tipo de pena^[5], se denominará como “Pena Estatal”.

Es cierto que ya ha desaparecido la Pena de Muerte en casi todas las legislaciones del mundo, con igual tendencia de prescindir de las condenas perpetuas, así como el de las penas corporales y degradantes, quedando en todo caso las penas privativas de libertad y las nuevas penas no privativas de libertad y que mayormente afectan el patrimonio o limitan temporalmente algunos derechos. Sin embargo y pese a este panorama, las nuevas medidas por menos gravosas que sean, siguen siendo aflictivas, solo debe pensarse en la molestia que resulta pagar una multa -por más pequeña que sea- o dedicar parte de nuestro tiempo a alguna labor social impuesta por autoridad competente, o la angustia que resulta del no poder desplazarse fuera de la ciudad o de las fronteras de nuestro propio país,  y es que aun hayamos avanzado bastante como humanidad, en nuestro mundo siempre habrá dos constantes: El delito y su consecuencia que es la pena

Por lo tanto y desde las perspectivas más primitivas hasta las modernas concepciones sobre la finalidad de la pena, se observa que se ha atribuido al castigo dos misiones, el de castigar o retribuir la conducta del sujeto, y la pretensión de evitar las conductas dañosas o delictivas del ser humano, por la vía de la ejemplaridad y del sufrimiento que causa la misma. Sin embargo, con lo afirmado, no queremos decir que la pena sea el único medio para evitar el delito, ya que la delincuencia puede ser evitada de distintas formas, una de ellas, es la aplicación de políticas de prevención, y en tal caso, cuanto más efectivas sean estas medidas, menor será el índice de delitos y por lo tanto, también menor el número de personas que deban soportar los males de la pena.

Con lo dicho, podemos señalar -básicamente- que la pena es una privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la Ley e impuesta por el órgano jurisdiccional competente al que ha cometido un delito. Por su parte, Muñoz Conde en un concepto formal nos dice que pena, es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo^[6]. Benjamín Miguel, decía que por su naturaleza represiva la pena es un mal porque su aplicación priva del goce de bienes jurídicos como reacción al autor de un delito^[7].

Otros autores, también han ensayado algunos concepto de pena^[8]: Baumann: “La pena es retribución y que sus fines han de ser alcanzados dentro de los límites por ella establecidos”. Cuello Calón: "La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal". Grispigni, es la "disminución de uno o más bienes jurídicos". Quintano Ripollés, es la "privación de un bien jurídico".

La Escuela Clásica, entendió a la pena como una sanción para el hecho cometido”. La Escuela Positivista, estimó a la pena como a una medida de seguridad "que atiende al futuro del reo y de la comunidad"; los fines de la pena para esta escuela, serían: la enmienda, la eliminación y la defensa.

Pese a la existencia de varias nociones formales de “pena”, Zaffaroni, hace patente la dificultad de encontrar un concepto pacifico sobre el tema que nos ocupa y dice “…el horizonte de proyección del derecho penal siempre es problemático, porque justamente no existe un concepto más o menos generalizado y pacífico de pena. Que es la pena y para qué sirve son preguntas que se han respondido y se siguen respondiendo de muchos modos diferentes y lo grave es que cada una de esas respuestas, dado que indica un límite y una función para el derecho penal, deja de ser una cuestión referida al capítulo de la pena, para pasar a ser una teoría completa del derecho penal…”^[9]

...