Causales De Separacion De Cuerpo

NUEVAS CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DEL DIVORCIO INCORPORADOS POR LA LEY 27495

Dr. Manuel Miranda Canales∗

SUMARIO: I.Motivación. II. Consideraciones Previas. III. Análisis de la Ley 27495. IV. Invocación por causal propia. V. Fenecimiento de la Sociedad de Gananciales. VI. Régimen de la Patria Potestad y de los alimentos. VII. Indemnización en caso de perjuicio. VIII.La Separación de Hecho como causal de Divorcio. IX. Plazo de Conversión. X.Tramitación y aplicación supletoria. XI. Disposiciones complementarias y transitorias. Textos Legales, Artículos y Libros Consultados.

I. MOTIVACIÓN

Cuando se ordenó por el señor Presidente a.i. y el Segundo Vicepresidente del Congreso de la Republica Dr. Carlos Ferrero Costa y Henry Pease García, respectivamente, se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros, LA LEY 27495 LEY QUE INCORPORA LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y SUBSECUENTE DIVORCIO, al no haberse promulgado dentro del plazo constitucional por el Señor Presidente de la República, el Dr. Javier Pérez de Cuellar, en su calidad de Presidente del Consejo de Ministros, dispuso su cumplimiento, publicándose en el diario oficial “El Peruano” el día 7 de Julio del 2001, comenzándose a divulgar dicha ley con una carátula que en su parte superior decía: “Gracias a Dios me liberé”, y nosotros decimos: “Gracias a Dios, o gracias a los legisladores”.

II. CONSIDERACIONES PREVIAS

El matrimonio según el art. 234 del Código Civil, “es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este código a fin de hacer vida común”.

Sin embargo, como todo en la vida es una aventura, muchas veces el matrimonio fracasa y entonces viene la ruptura de la pareja y su separación definitiva.

∗ Doctor en Derecho, Ex Consejero del Consejo Nacional de la Magistratura, Ex Presidente de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima.

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Para está separación hay dos caminos:

1. La separación legal por convención, que es el acuerdo de los cónyuges para separarse de cuerpos legalmente, dando por fenecido la sociedad de gananciales, por terminado los deberes de lecho y la habitación, pero dejando subsistente el vinculo matrimonial; para lo que se requiere que haya transcurrido más de 2 años después de la celebración del matrimonio.(inc.13).

Una vez transcurrido 6 meses después de la notificación de la sentencia de separación de cuerpos convencional, conforme a lo dispuesto por el art. 354 del Código Civil, cualquiera de los cónyuges, podrá pedir que se declare disuelto el vinculo del matrimonio.

2. La separación legal por las causales establecidas en el Código Civil, en su art. 333.(inciso 1 al 12).

3. El divorcio. Igualmente los cónyuges pueden optar por demandar directamente el divorcio por las mismas causales establecidas en el mismo art. 333, excepto por la causal de separación convencional.

3.1 Teorías sobre el divorcio.

Existen dos teorías sobre el divorcio:

a) Divorcio Sanción: Es aquella que manifiesta que ante el fracaso matrimonial se busca al responsable de este fracaso, quien es sancionado por la ley.

Dentro de la teoría del divorcio sanción, se establecen causales especificas y taxativas, todas ellas describiendo inconductas.

b) Divorcio Remedio: No se busca un culpable, sino enfrentar una situación conflictiva ya existente en el que se incumplen los deberes conyugales, aquí no interesa buscar al que provoco la situación, sino solucionarla.

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El Código Civil de 1984, adopta la posición del divorcio sanción a tenor de los incisos 1 al 7 y del inc. 10 del art. 333; sin embargo, a partir de la ley 27455, vigente desde el 8 de Julio del 2001, incs. 8, 9, 11 y 12, estamos en la posición del divorcio remedio.

Al respecto, el ex – Congresista Aldo Estrada Choque, en su Proyecto de Ley N°2556/96-CR, manifiesta en la Exposición de Motivos, citando al Dr. Rolando Peralta Andía, actual Presidente de la Corte Superior de Justicia de Tacna, en su libro Derecho de Familia en el Código Civil, lo siguiente: “El Código Civil vigente a través de su normativa relacionada con la separación de cuerpos y el divorcio adopta la tesis del “Divorcio Sanción” y realmente nuestros legisladores de aquel entonces(1984) desperdiciaron la oportunidad para consagrar en este cuerpo legal la doctrina del “Divorcio Remedio”, que por sus propios planeamientos se ajusta más a nuestra realidad, cuando ilustres tratadistas a nivel nacional e internacional expresan que desde el punto de vista científico y psicológico, los factores que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cónyuge, capaces de poner en peligro la convivencia, están marcados por sutiles e implicados mecanismos psíquicos, sexuales y emocionales, en los cuales es difícil hablar de culpa de uno o del otro, ya que a menudo el alejamiento reciproco del marido y de la mujer son resultado de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidades, diferencias y desajustes de orden sexual y emocional.

III. ANÁLISIS DE LA LEY 27495

a) Antecedentes

La causal de separación de hecho como causal de separación de cuerpos legal o de divorcio, en nuestra patria se remonta al año de 1931; posteriormente fue aprobada en la Cámara de Diputados; pero, no fue aprobada en la Cámara de Senadores. Igualmente en los últimos años no fue aprobada por el discutido anterior régimen y tampoco no fue promulgada por el Señor Ex Presidente Constitucional de la Republica Dr. Valentín Paniagua

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Corazao, motivo por el cual el Congreso de la Republica ordeno su publicación y cumplimiento.

b) Incorporación de nuevas causales.

Está ley incorpora al art. 333 del Código Civil, dos nuevas causales de la separación de cuerpos legal o del divorcio que son:

- La separación de hecho de los cónyuges durante el periodo ininterrumpido de dos años o de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad (inc. 12) y

- La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial(inc. 11).

- Asimismo modifica el inc. 8 del art. 333 del Código Civil, que prescribió: “La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio” con el siguiente tenor: “La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio”.

a) LA SEPARACIÓN DE HECHO:

Es la constatación fehaciente que debe hacer el juzgador a fin de acreditar que los cónyuges han optado en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de la convivencia y de la vida en común.

Está causal, como hemos dicho ha sido bastante discutida y es controvertida, tanto es así que proyectos de ley, se presentaron en el último quinquenio y en el penúltimo Congreso de la República, como el proyecto de ley N°1716/97-CR, presentado por el principal gestor de ley, el Congresista Daniel Estrada Pérez y el Proyecto de Ley N°1729/96-CR, presentado también por el Congresista Dr. Roger Cáceres Velásquez, los que aparecen en mi libro Derecho de Familia y Derecho Genético, publicado por Ediciones Jurídicas, en 1997.

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En cuanto al tiempo se ha establecido que para que se configure la separación de hecho, tiene que transcurrir 4 años, si los cónyuges no tienen hijos o teniéndolos, éstos, son mayores de edad(nada se dice sobre los hijos mayores, pero incapaces) o 2 años cuando los cónyuges tienen hijos menores de edad.

Al respecto nosotros en la Comisión de la Mujer, en años anteriores, expresamos nuestra opinión en el sentido de que si bien está causal debe incluirse debía ser sólo para la separación de cuerpos legal, no directamente para el divorcio, y debería transcurrir cinco años de separación de hecho, teniendo o no hijos, a fin de defender la estabilidad familiar, aún cuando el fundamento social es que casi un millón de personas que permanecen en condición de separados de hecho podrán regularizar su situación conyugal en virtud de esta ley.

b) LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMÚN DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL

Esta causal no ha sido debatida ampliamente en las Facultades de Derecho, Colegios de Abogados o en el propio Poder Judicial a través de la jurisprudencia y sin embargo se adicionó a esta ley, consignándolo en el inc. 11 del art.333 modificado, por lo que hubiera sido conveniente una mayor difusión discusión de los proyectos de Ley, presentados al respecto.

La imposibilidad de hacer vida en común, se da cuando los cónyuges se encuentran dentro de un gran estado de quiebra en sus relaciones internas matrimoniales, de tal manera que para ambos, resulte posible una convivencia estable y armoniosa y que haga apacible la vida en común. Por lo que para que se configure está causal no bastará pequeñas rencillas y pareceres encontrados sobre tareas cotidianas o rutinarias que se presentan en toda relación humana.

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Este inc. 11 se trata de una definición abierta que deroga la configuración del sistema de causales numerus clausus al menos en materia de las causales remedio.

c) LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL CONTRAÍDA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO(INC. 8)

Esta causal es una modificación del mismo inc. Que antes decía “enfermedad venérea grave” por “enfermedad grave de transmisión sexual”.

En esta causal, el legislador lo que desea es proteger al cónyuge sano y, sin embargo, tal como está redactado, es decir, que tiene que ser por “transmisión sexual”

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