Constitucion

DERECHO PENAL

DENOMINACIONES.

Las denominaciones que recibió el Derecho Penal son:

 Derecho Criminal, para denotar que el interés principal es el autor del delito

 Derecho Represivo o Sancionador, para relievar el carácter punitivo de este Derecho.

 Derecho de Prevención, para denotar que este Derecho tiene normas jurídicas de conducta prohibidas.

 Derecho Protector De La Sociedad, para designar que el delito constituye una afrenta a la sociedad y que este Derecho lo protege.

 Derecho De Lucha Contra El Crimen, para nombrar que es en base a este Derecho que se sanciona el delito.

 Derecho Protector De Criminales, Dorado Montero lo llama así para significar que este Derecho es una valla contra la venganza privada o pública de la sociedad.

 Derecho De La Defensa Social, Nombre que se le dio por utilizar junto a la Pena otras medidas para defender la sociedad, esta denominación tiene origen en la Escuela Positivista. En Centro Y Sur América se le llamó Derecho del Código Social, bajo influencia de la Escuela Positiva. Sociología o Antropología Criminal, llamado así por los positivistas porque dan una mayor importancia a la sociedad como medio, en relación con el delito.

 Derecho Penal, utilizado—por primera vez—en 1756 por Regnerus Engelhard para resaltar su carácter punitivo. Unos dicen que la denominación de Derecho Penal es muy angosta, no abarca las Medidas de Seguridad.

 Derecho Criminal. Para otros Derecho Criminal es muy amplio. En los países anglosajones se impuso esta última (Criminal Law). En Hispanoamérica se impone la denominación de Derecho Penal.

DEFINICIONES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.

Las primeras se refieren al jus puniendi del Estado. Mencionan el contenido substancial, o sea, valores e intereses que las normas tutelan. Las definiciones objetivas se refieren al conjunto de normas que promulga el Estado para combatir el delito.

El Derecho Penal Subjetivo es el derecho de castigar que tiene el Estado como facultad pública de definir delitos y fijar sanciones que le son aplicables. El Derecho Penal Objetivo es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia (Franz Von Liszt).

La Ciencia Del Derecho Penal se ocupa del delito, del delincuente, y de la reacción social que ambos provocan. El Delito es una conducta humana sobre la que recae una sanción de carácter criminal. El Delincuente es una persona natural que reúne las condiciones necesarias para responder ante el poder público. La Reacción Social es el movimiento de la sociedad afectada por el delito que se traduce en una sanción.

CARACTERES DEL DERECHO PENAL.

 Publico. Sólo el Estado puede sancionar con una pena de carácter criminal.

 Es Único y Exclusivo. Nadie puede hacer justicia por sus propias manos.

 Es Regulador de las relaciones del individuo con el Estado. Sólo este puede calificar una conducta como delito.

 Normativo. Porque trata de adecuar la conducta del individuo a los fines del Estado. Uno de esos fines es atenuar la criminalidad.

 Valorativo. Porque la conducta cae dentro de un valor o un antivalor (lo antijurídico), estos valores cambian según el tiempo y el espacio geográfico.

 Finalista. Porque el fin del Derecho Penal es prevenir la ilicitud. Se confunde con el derecho de castigar del Estado, de ahí que la sanción pueda ser: retributiva, expiatoria o de enmienda.

NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.

Existen dos corrientes:

Primero. von LISZT, GRISPIGNNI y sus seguidores parten de la base ontológica de la división entre la norma y la ley; y dicen que el Derecho Penal es sancionadora porque:

• El Derecho Penal no crea normas jurídicas ni crea bienes propios dignos de tutela, sólo se limita a garantizar bienes jurídicos que ya están definidos, por ejemplo la propiedad en el Derecho Civil, las libertades en el Derecho Constitucional.

• El Derecho Penal en la actualidad sólo dispone de sanciones. Modernamente prima esta corriente.

Segundo. ROCCO, CARRARA parten de la unidad entre la norma y la ley, dicen que la naturaleza del Derecho Penal es constitutiva porque protege bienes jurídicos propios que no están definidos en otros sectores del Derecho por ejemplo el derecho a la vida se protege desde antes del nacimiento (se castiga el aborto), después del nacimiento (el infanticidio), durante la vida (homicidio). Es el único sector del Derecho que crea un bien y lo protege, aunque es cierto que el Derecho Civil, protege al concebido, pero solamente lo hace con relación a derechos espectaticios.

ELEMENTOS Y MÉTODO DEL DERECHO PENAL.

Los elementos en la Escuela Clásica son:

• El delito y,

• La pena.

Para los Positivistas son

• El delincuente,

• El delito y,

• La pena. En ese orden.

Actualmente se aceptan los tres, pero el estudio del delincuente es puramente jurídico, evitando caer en exageraciones positivistas.

El método del Derecho Penal es el Técnico Jurídico, que en su aplicación ha de tener 3 fases en correcto equilibrio:

 De la Interpretación, el científico recolecta datos para obtener el sentido de la norma jurídica positiva por la captación del fin que persigue.

 En la fase Dogmática se elabora un sistema coordinado de principios extraídos del Ordenamiento Jurídico positivo.

 Y en la Fase de la Crítica, es la proposición de reformas(Crítica Jurídica) y la incorporación de nuevas instituciones(Política Criminal). Las dos primeras permiten conocer como es el Derecho positivo, la última permite determinar como debe ser.

SISTEMÁTICA.

La Escuela Clásica impuso el Sistema Bipartito: Parte General y Parte Especial. Jiménez de Azúa hace notar que, lo que no está en la Dogmática debe estudiarse en una Introducción.

INTRODUCCIÓN

Concepto Del Derecho Penal

Historia Y Filosofía Del Derecho Penal

Legislación Penal Comparada

Fuentes Del Derecho Penal

PARTE GENERAL PARTE ESPECIAL

1) La Ley Penal 1) Los delitos en particular

2) El Delito 2) Las faltas y las contravenciones

3) El Delincuente

DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL

I. Cuestiones Preliminares

1. El mármol o la piedra le es dado al artista para que la esculpa. Con su arte convertirá la piedra tosca en belleza plástica. El virtuoso con el cincel y el martillo dará inicio a su idea, su proyecto, a darle forma a su concepción estética. Golpe a golpe librará de las asperezas a su creación, hasta que finalmente la obra quede realizada.

El penalista que tiene ante sí los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando la dogmática como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el penalista en su construcción sistemática reconoce una ordenación de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate1. Los «golpes» del penalista dentro de la elaboración obedece a una metodología a los fines que persiga v.g. interpretación, crítica, sistemática, creación del derecho, conocimiento, aplicación, enseñanza, etc.2

Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3

El cajero de un banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas. El sujeto que tiene relaciones sexuales repetidas veces con una menor de catorce años. En estos caso de apreciarse delito continuado se le imputaría: a) un solo delito contra el patrimonio; b) un sólo delito de violación de la libertad sexual.4

a) El delito continuado consiste en la realización de dos o más acciones homogéneas, ésto es, actos parciales que deben afectar el mismo bien jurídico: violación de la misma ley o violación de una igual o semejante, hurto simple (Art.185) -hurto agravado (art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones graves (art. 121). Lo esencial es que concurran los elementos internos y externos del injusto.

b) El delito continuado que es una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia indica la existencia de acciones que por si solas representan hechos típicos, sean consumados o tentados, pero existiendo una unidad objetiva y subjetiva pueden ser valoradas en su conjunto como un solo delito. El cajero del Banco que se apodera de un largo tiempo de pequeñas sumas comete cientos de hurtos; por ficción jurídica el derecho penal sólo lo valora como un delito continuado de hurto. En palabras de Juan Bustos lo que hay es sólo una regla especial de medición de la pena y, por tanto, son los principios de determinación de la pena los que hay que aplicar a esta pena única que se establece conforme a determinados requisitos.5 6

c) Otro aspecto dentro de la labor dogmática es apreciar las normas teóricas desarrolladas en relación a la naturaleza del delito continuado, veamos:

Teoría de la Ficción, aceptada en Italia sostiene que el delito continuado supone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos, sino fuera porque se admite la ficción jurídica que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio.

Esta doctrina va ligada al origen histórico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que en el Antiguo Régimen se imponía al tercer hurto.

Teoría realista, para esta teoría el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). que la resolución criminal se actúe en una o varias afectaría solo a los modos de ejecución.

Teoría de la realidad jurídica, defendida en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del Derecho, que cuando no se halla prevista por la ley (como en Alemania y antes en España) ha de fundarse en el Derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica (aunque sea consuetudinaria), debido a razones de utilidad práctica y con independencia que beneficie al reo.7

d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser fundamentales dentro de la comprensión del delito continuado, como son, pluralidad de acciones u omisiones, la misma o semejante norma violada, que el bien jurídico no sea eminentemente personal.8

En síntesis, puede verse como el penalista se introduce en los diversos planos de análisis de la norma penal, diferenciando la naturaleza y contenido de cada una de ellas.9

2. Dogmática no es dogma. Esta advertencia, nos indica que si bien la dogmática parte de las normas jurídicas positivas consideradas como un dogma, tal expresión no debe entenderse como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, en este sentido la dogmática no implica un dogmatismo.10 El dogma concebido como conjunto de verdades que se toman como válidos, no encuentra asidero dentro de los principios dogmáticos, que se encuentran relativizados por el progresivo desarrollo del conocimiento. Un probable dogmatismo no resiste el componente de la racionalidad del método dogmático que se guía no por la fantasía del dogmático sino por el continuo confrontamiento a realidades concretas surgidas de la norma 11. Así las proposiciones dogmáticas requieren argumentos convincentes al abordar el problema jurídico e igualmente pasa por la criba de la crítica de la revisión de las propuestas, de su profundización. No son actos de fe.

3. El horizonte de la dogmática y su entendimiento discurre más allá de los límites territoriales de cada país por lo que resulta oportuno declarar su carácter supranacional. En tal sentido, resulta lugar común que el dogmático utilice fuentes doctrinales alemanas, españolas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido e interpretación de «su» doctrina. No se auspicia una pura «repetición» de la doctrina extranjera sino un enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a los terrenos de la función creadora de la dogmática.12

De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jurídico-penal peruana no es ajena a la concepción occidental del derecho penal13. Entiendo como occidental algunos rasgos comunes que establecen vínculos que inciden en valores, estructuras y aspiraciones, p. ej. la base cristiana de nuestra cultura. Con esto no se deja de lado las peculiaridades culturales. En el plano dogmático se configuran las categorías siguiendo tales modelos con los agregados locales propios como expresión de nuestra realidad socio-cultural, que afectará entre otras la ideología así como el fundamento de motivación penal14. Rasgos de la sunción occidental de valores, principios y normas jurídicas aparecen en el principio de lesividad, proporcionalidad de la pena, (Título Preliminar del Código penal, artículos II, III, IV, VIII).

II. Dogmática - Fundamentos

II.1. La dogmática

La dogmática es un método de estudio e investigación jurídica y su objeto de investigación es la norma. La característica de este método jurídico (sistema) es la interpretación de la ley. La sede de la dogmática es la norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que aceptará realidad y valor.15

La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema, aspira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad.16

La dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categoría, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de otro modo inexistente17. El caso en concreto requiere siempre de una adecuada diferenciación la dogmática aporta los instrumentos esenciales y accesorios para la aplicación proporcional y justa del Derecho penal: entramados jurídicos distintos a situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar una práctica contradictoria, que trata desigualmente supuestos de hecho jurídicamente iguales18. En tal sentido, las categorías de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resultan por antonomasia expresión genuina de una elaboración categorial, de una cadena argumental que por su contenido alcanza la seguridad jurídica pues comparten un modo de pensar racional.

II.2. El caso Mignonette

Los hechos que reseño plantean el tema del estado de necesidad exculpante «En el famoso caso Mignonette, un Tribunal inglés tuvo que juzgar la conducta de dos marineros náufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, habían matado en su necesidad a un compañero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser rescatados. La imposición de la pena de muerte, que luego se convirtió, en vía de gracia, por una pena de privación de seis meses de libertad, respondió al rechazo del estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino motivado, probablemente, por la errónea consideración de que la admisión del estado de necesidad hubiese justificado, y no solo exculpado la acción de los marineros...»19. La relación dogmática -aplicación proporcional y justa del derecho penal-, en el caso Mignotte no se dio, entre otras razones, por la particular naturaleza del derecho inglés20.

Para el profesor Silva Sánchez, la ausencia entre el instrumental jurídico a disposición del Tribunal de mecanismos dogmáticos como el del llamado «estado de necesidad exculpante»(al que subyace la distinción entre justificación y exclusión de la culpabilidad), determinó que se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en vía de gracia21 . Se puede advertir que la decisión del tribunal inglés, que sancionó la pena de muerte a los marineros náufragos representó para los enjuiciados el azar. La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmáticas. El componente intuitivo, no normativo, no dogmático: genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.22

II.3. Funciones de la Dogmática

De lo expuesto, se concluye que la dogmática cumple funciones fundamentales a favor del individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento de control, de seguridad, previsibilidad, certeza, y de límites23. P. ej. el principio de legalidad es realidad del Estado de Derecho que indica «... que las normas que regulan la convivencia sean conocidas y aplicadas, además de ser elaboradas por un determinado procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en su aplicación...»24

En 1970 el profesor Enrique Gimbernat iniciaba su artículo ¿tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? tomando como punto de partida la calificación de RICHARD SCHMID que consideraba «funesto» que en Alemania «lo penal se entendiera casi exclusivamente como tarea jurídica y que como tal fuera también cultivado. La acción criminal era un problema jurídico de subsunción; y de acuerdo con ello se formó, seleccionó y aleccionó al personal de la justicia penal... El delito no era un problema humano, no era un problema político, sino un problema jurídico... la disciplina del Derecho penal se cultivó l’art pour l’art... siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurídicas25. Se ponía en evidencia una de las manifestaciones tangibles de la dogmática : su crisis26. Crisis por no tener capacidad de comprensión del fenómeno de la criminalidad más allá de las elaboraciones teóricas de gabinete, por la vocación de la supremacía sistemática en holocausto del mundo real, la solución estéticamente elaborada no decía relación con el caso concreto por el marcado descuido de la dimensión práctica. Expresión de esta realidad que describimos lo constituye -entre otros- el debate entre Mezger y Welzel sobre la esencia del concepto de acción27, discusión dogmática con muy escasas repercusiones prácticas.28

II.4. Críticas a la Dogmática

Estas críticas, al entender de Santiago Mir se pueden resumir en torno a dos ideas:

a) La Dogmática es políticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crítica del sistema jurídico y consagra todo poder político dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurídicas.

b) La Dogmática se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas jurídicas que, aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de confirmación de la vida social29.

A estas críticas se les puede oponer lo siguiente: la Dogmática hoy no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a «facilitar su comprensión» como exposición aclaratoria. Ya antes, a la afirmación de la Escuela de la Exégesis por la cual «... el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituido por la ley», se puede, como Pedro a Jesús, negar tres veces: Dogmática no es pura exposición de la legalidad; Dogmática no es pura exégesis lógico-literal de la ley; Dogmática no es «repetición» del Derecho Positivo30.

La Dogmática es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le «pongan por delante». por ejemplo, el decreto Ley No 25562 publicado el 13 de agosto de 1992 en El Peruano «Artículo 1o Los miembros de la Policía Nacional del Perú, en situación de actividad o dados de baja por medidas disciplinarias que incurran en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes serán acreedores al doble del tiempo máximo de la pena fijada en el Código Penal o Leyes especiales».

El dogmático no puede conducirse en la interpretación de la presente norma penal sólo a rellevar quien es miembro de la Policía nacional y quienes están en actividad o dados de baja con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretación y aplicación «correcta» de la ley. Una actitud científica de tal talante no sólo lo convierte en un enemigo del progreso sino en la versión autoritaria e inhumana del derecho penal31. La reflexión crítica y racional debe presidir la preocupación del jurista: ¿ Por qué una persona o un grupo de personas reciben un trato desigual de la ley? ¿Por qué unos gozan de un trato jurídico favorable o privilegiado? ¿Dónde es posible encontrar la razón o justificación de tal diferenciación de trato legal?. La pauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad ante la ley, será decisiva en la medida que coadyuve a dar fin a tamaña injusticia32. La supra represión vulnera a nivel penal el principio de proporcionalidad y de la función de la pena, arts. VII y IX del Título Preliminar del Código Penal, vulnera el art. 10 del Código Penal: «La ley penal se aplica con igualdad» que se concuerda con el l Art. 2o inc. 2o de la Constitución. En síntesis , tal norma norma es irracional e injusta. ¿Qué hace la Dogmática para no ser ni irracional ni injusta? 33

La Dogmática para no caer en la irracionalidad ejerce dentro de ella sus propios mecanismos de control: «todo dogmático sabe distinguir entre una posición doctrinal seriamente fundada y la opinión meramente arbitraria de un profano. Todo profesor de Derecho distingue claramente el razonamiento correcto de un alumno y la opinión de otro alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que hay libros buenos y libros malos de Dogmática; en ocasiones estas valoraciones serán discutidas, pero otras veces reinará acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque existe un elemento de control que diferencia a la Dogmática de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se trata de la argumentación racional capaz de pretender un consenso intersubjetivo. Las proposiciones dogmáticas se fundan en argumentos racionales de otras personas»34. La racionalidad de las proporciones dogmáticas no se encuentran en la ley positiva, son categorías que dan fundamento a la ley positiva, veamos:

El Código Penal admite dos modalidades distintas del estado de necesidad en el art. 20o inciso 4 y 5: estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante. Estas distinciones no se deducen de la letra de la ley sino de las valoraciones jurídicas que subyacen: cuan lícito es sacrificar un bien jurídico de menor entidad frente a otro de mayor valor: «principio del interés preponderante». Los casos de hurto famélico, esto es, robar para comer, casos de hambre o indigencia, se cumplen estimando la actualidad o el mal que se trata de evitar, entonces estado de necesidad justificante. Distinto es el caso de náufragos que buscan su salvación en una tabla que sólo puede resistir el peso de uno de ellos; el más fuerte arroja al mar al más débil, que perece ahogado (caso de la tabla de Karneades). Aquí, el problema no reside en la aplicación del principio del «interés preponderante» respecto del otro. A quien va a a morir no le es humanamente exigible comportarse de otra manera. la reflexión jurídica versa sobre el sacrificio de un bien jurídico de igual valor: vida por vida, el supuesto legal queda abarcado por el estado de necesidad disculpante35.

La Dogmática jurídico penal, ha proporcionado los fundamentos y proposiciones que permitan resolver dos supuestos fácticos aparentemente similares, pero con connotaciones distintas.

La lógica, la racionalidad, surgen del planteo dogmático que repercutirá en la valoración punitiva que se haga. Esta tarea de hacer previsible el Derecho de abandonar construcciones confusas, de no encubrir con un apariencia de racionalidad lo que no tiene racionalidad alguna hace que el conocimiento dogmático haga segura para el individuo la aplicación del derecho en un estado de derecho.36

Se le ha reprochado a la dogmática haber caido en una abstracción tal que se ha convertido en un «juego artificial» sin mayor significación práctica37.

Esta situación es razonablemente entendible dada la naturaleza de la dogmática y de las tareas que cree cumplir. Si, la dogmática jurídico penal es la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, debemos esperar, elaboraciones jurídicas profundas de los temas de derecho penal v.g. la teoría del delito.38

Desde luego no significa «aislar» la dogmática en holocausto de la realidad, por el contrario el comportamiento dogmático actual para por una revisión «... que sin abandonar la idea de sistema refuerza su conexión con la realidad y la abre a los fines políticos criminales, siempre con la meta de soluciones viables para la práctica de Tribunales». 39

III. CONCLUSIONES

1. La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal.40

2. La dogmática penal no concibe la norma como un dogma rígido sino que reconoce soluciones parciales a los problemas jurídicos.

3. la dogmática penal tiene como función garantizar los derechos fundamentales del ciudadano frente al poder punitivo del Estado.

4. La dogmática penal penetra e indaga los fundamentos del tipo penal, como se distingue uno del otro, cuando un comportamiento es impune y cuando no, en este sentido, al señalar límites y definir conceptos se quiere una aplicación segura y calculable del Derecho penal a fin de sustraerla a la irracionalidad, arbitrariedad e improvisación.41

5. Característica de la dogmática es su realización práctica descartándola como pura ciencia teorética. los problemas teóricos deben vincularse a la ley. Así, la dogmática realista es adecuada en la medida que sirva de aplicación de la ley.

6. la dogmática en el proceso de aplicación de la ley a la realidad persigue la decisión de casos fácticos.42 43

7. La dogmática y lo que es propio a su quehacer científico -su carácter abierto- le obliga a procesos continuos de «rediscusión y profundización de sus planteamientos, cuyo objetivo fundamental sólo puede ser la dignidad del ser humano44

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