Derecho Administrativo

Señor:

JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (REPARTO) DE NEIVA.

E. S. D.

Ciudad Neiva, Huila.

20 de Marzo de 2014.

REFERNCIA: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho( ART. 138 CPACA).

Demandante : Pedro Pérez.

Demandado: la Nación - Empresa Social del Estado Hospital Psiquiátrico “San Alejo”.

CARLOS JAVIER ROSAS SÁNCHEZ , mayor de edad y de esta vecindad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.016.027.958 de Bogotá, abogado titulado, con tarjeta profesional No. 19483858 del Consejo Superior de la Judicatura, obrando como apoderado del señor PEDRO PÉREZ , mayor de edad, domiciliado y residente en esta ciudad, identificado con la C. C. No. 40757308 de Neiva, de conformidad con el poder adjunto, en forma comedida presento Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Empresa social del estado hospital psiquiátrico “San Alejo”, representada por el señor Juan Roberto Cadavid Pastrana, o quien haga sus veces, mayor de edad, domiciliado y residente en esta ciudad para que previos los trámites legales del proceso ordinario me sean concedidas las pretensiones incoadas en esta demanda, previos los siguientes:

HECHOS

1. Pedro Pérez, identificado con C.C No. 40757308 de la ciudad de Neiva, fue nombrado en la Empresa Social del Estado Hospital Psiquiátrico “San Alejo” de Neiva, mediante la Resolución No. 723 de 30 de octubre de 2005 en el cargo de Cajero, el que ejerció con idoneidad, eficiencia y honestidad.

2. El salario que se le asigno fue de 2.000.000 de pesos, con un aumento anual según el IPC.

3. Durante ese tiempo de labor jamás fue sancionado disciplinariamente, tampoco recibió llamados de atención, ni se iniciaron procesos disciplinarios en su contra.

4. el 31 de septiembre de 2013 fue declarado insubsistente conforme a la Resolución No. 442.

5. el empleo que él ejercía tenía funciones de empleo de Carrera Administrativa, pese a esto en su momento no se le vinculó a esta.

6. El cargo desempeñado por el señor Pérez no desapareció de la planta de personal de la empresa. En la actualidad está siendo ejercido por otra persona (Hernando Sabalos), que fue nombrada igualmente en estado de provisionalidad, que de hecho se considera no posee las mismas calidades del señor Perez dado sus años de experiencia en el servicio, con lo cual se contraria las finalidades del acto administrativo en procura de mejorar el servicio, dado que este se esta viendo afectado.

7. La Empresa Social del Estado después de que nombró al señor Pérez no convocó a concurso de Carrera Administrativa, pese a ello, a los otros funcionarios que designó, sí los inscribió en Carrera Administrativa.

8. El empleador al dejar de inscribirlo se reservó indebidamente la aplicación de la discrecionalidad para decidir acerca de su permanencia en la institución.

9. al señor Pérez una ves cumplido el termino del nombramiento, se le prorrogo este una y otra ves, la fecha que da fin al termino de la ultima prorroga es el 30 de octubre de 2014.

PRETENCIONES

1. Que se decrete la nulidad del acto administrativo en contra señor Pedro Pérez el cual declara la insubsistencia, es decir, el contenido de la resolución No. 442 expedido por el gerente de la Empresa social del estado hospital psiquiátrico “San Alejo”.

2. Decretada la nulidad del acto administrativo, posteriormente se ordene el restablecimiento del derecho subjetivo vulnerado, es decir, se de decrete el reintegro del señor Pedro Pérez al Hospital Psiquiátrico de Neiva, en el cargo que este venia ocupando al momento de separársele del empleo o en uno de igual jerarquía o en aquel el cual cuente con idénticas o similares funciones.

3. Que se ordene a la entidad demandada a titulo de indemnización por los perjuicios causados al señor Pedro Pérez, el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en razón a la declaratoria de insubsistencia, hasta que sea este reintegrado en el cargo, es decir que se reconozcan los perjuicios materiales, en este casa el lucro cesante.

4. Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

5. Que se ordene a la entidad demandada convocar al señor Pedro Pérez a concurso de carrera administrativa, próxima vez que estos sean abiertos.

6. Que se tenga en cuanta a la hora reconocer la indemnización de los perjuicios causados, estos sean indexados, a demás de tenerse en cuenta el pago de los interés causados hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.

7. Que se condene en costas a la Empresa social del estados Hospital Psiquiátrico “San Alejo” de la ciudad de Neiva, Huila. Según el articulo 188 del CPACA.

8. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

Se entiende agotada la vía gubernativa dado que no procede recurso de apelación frente al acto, según lo dispuesto en el art. 74 del CPACA.

DISPOSICIONES QUEBRANTADAS

Con la expedición de la resolución No 442 , acusada en este libelo, se infringieron los siguientes preceptos:

1) Constitucionales: artículos 2, 13, 25, 29,53 ,123 y 125.

2) Legales y normativos: artículos 10, 42 y 44 del CPACA./ LEY 909 DE 2004 párrafo 2º / DECRETO 1227 DE 2005 art. 10º

CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se vulneraron y transgredieron las normas constitucionales expuestas, por cuanto se desconocieron los derechos y obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo (art. C.P. 25), como derecho fundamental del empleado. Dado que los servidores públicos tienen derecho a que el estado cumpla con las observancias de las normas que regulan la función publica (ART. C.P. 125 Y 123) , de lo contrario se generan desviaciones de poder lo que viciaría la voluntad del acto administrativo, debido a que el nominador no sujetó sus atribuciones a la normatividad.

Teniendo en cuenta que el cargo que desempeñaba el señor Pedro Pérez se limitaba a llevar la contabilidad, este nunca hizo parte de una posición jerárquica dentro de la empresa, como tampoco ejerció potestades disciplinarias o de mando respecto al personal, ni adquirió obligaciones en nombre de la entidad con relación a otros trabajadores, es decir, que este jamás hizo ejercicio de algún poder discrecional de autodecisión en razón del cargo que desempeñaba, su cargó y sus funciones no pueden considerarse como de confianza. Por lo cual este servidor publico no entra en la categoría de empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto administrativo que declara la insubsistencia no podría asemejarse a los de este tipo de servidores públicos, en los cuales no es necesaria ni elemental la motivación del acto, el cual bastaría con una motivación meramente sumaria.

Reglamenta la jurisprudencia constitucional lo siguiente en sentencia C-553/10 del 6 de julio de 2010:

“El empleo de libre nombramiento y remoción deberá corresponder a una de las siguientes categorías: (i) cargos que tengan funciones directivas, de manejo, conducción u orientación política o institucional, casos en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que habida cuenta la naturaleza de la responsabilidad encomendada y los necesarios direccionamientos político – administrativos de las entidades, conviene que sean proveídos mediante instrumentos excepcionales, distintos al concurso público de méritos; o (ii) empleos que requieran un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas.”

Entonces en el momento de ser un empleado de carrera administrativa en condición de provisionalidad, la competencia del funcionario es de carácter reglada, por conforme debió existir una motivación del acto administrativo que fuera consecuente con la realidad fáctica-jurídica, conforme a la previsto en el decreto reglamentario 1227 de 2005 en el articulo 10º, el cual preceptúa que es obligatorio motivar la decisión por medio de la cual se desvincula un provisional antes de que se cumpla el término de su nombramiento o el de su prórroga.

Pero esta conclusión que se deduce no solo se hace conformé a la aplicación de este artículo, sino de igual forma del párrafo 2º del art. 41 de la ley 909 de 2004, disposición que ha sido interpretada por el Consejo de Estado, bajo el entendido de que la causa en la desvinculación de que el empleado que ejerce funciones de un empleo de carrera administrativa es reglada, con indiferencia de si el nombramiento es en periodo de prueba o en provisionalidad, por ende entendemos que la discrecionalidad del nominador respecto a la desvinculación solo puede predicarse y aplicarse

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