Derecho Internacional Privado, Responsabilidad Parental y Restitución de Niños.

TRABAJO PRÁCTICO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Cuando se establecen relaciones entre individuos de diferentes estados o entre estos últimos, se constituye la sociedad internacional.

Ahora bien, cuando el sujeto de Derecho es una persona de Derecho público (un estado actuando en su calidad de soberano –iure imperium- o una Organización Internacional), la relación jurídica está regida por el Derecho Internacional Público.

En cambio, las relaciones entre los particulares entre si, o entre los Estados actuando como personas del Derecho Privado (iure gestions) se rigen por el Derecho Internacional Privado.

El Derecho Internacional Privado está formado por las normas que determinan la ley aplicable a las relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado; esto se debe a que dentro de cada país, existen ordenamientos jurídicos diferentes, pues si todas las legislaciones fueran iguales, no se plantearía el problema acerca de la preeminencia de una sobre otra.

Para evitar superposiciones dentro de las leyes de cada país encontramos, junto con las normas que regulan las instituciones de Derecho privado, las normas que determinen la ley aplicable a las relaciones jurídicas internacionales. Como su nombre lo indica es Derecho privado, se tratan casos principalmente de Derecho Civil, Comercial y Laboral.

Además, el Derecho Internacional Privado, comprende no solo el conflicto de leyes u ordenamientos aplicables al caso, sino también el conflicto de jurisdicciones. Es decir, la determinación por parte de los jueces de que Estados serán competentes para decidir un litigio, y así vemos que en un país no se aplica solo Derecho Privado Propio, sino en su caso, Derecho Internacional Extranjero.

Extraterritorialidad pasiva significa que a un caso extranjero aplicamos Derecho Extranjero.

Extraterritorialidad activa alude al supuesto de que aplicamos a un caso mixto excepcionalmente Derecho Propio, conforme ocurre en el orden público internacional.

Para el Trabajo Práctico solicitado consideré importante el trabajo sobre responsabilidad parental y restitución de niños. Los fundamentos por los cuales elegí este tema son que vivo en Oberá, Provincia de Misiones, y esta ciudad es muy conocida en el ámbito nacional por las adopciones que en forma muy rápida son diligenciadas en la Justicia y otorgadas a familias (adineradas) de otras provincias. Lo que no se informa es que la Provincia de Misiones tiene más de seiscientos (600) kilómetros de frontera y tan solo el 4% de ella tiene control de paso fronterizo. Por lo tanto el cruzar de un lado al otro de la frontera es cotidiano y “fácil”.

Ello hace “fácil” el traslado de menores de un país a otro.

La gente es muy sencilla y no conoce los medios que tiene a fin de recuperar a su/s hijo/s y esta ignorancia y/o falta de conocimiento hace que se despreocupen del tema, y mas, pensando, creyendo que a fin de solicitar la restitución de/l los hijo/s necesitan el dinero que no tienen para pagar a un abogado, trámites que son gratuitos. Si a esto le agregamos la desidia para realizar los trámites necesarios que se solicitan para la restitución del niño y/o adolescente que es rellenar el formulario correspondiente a la solicitud de restitución del menor, con la correspondiente documentación que el mismo formulario solicita, por lo tanto, mucha “burocracia” según los progenitores, entonces no hacen nada.

Realizada esta pequeña introducción me aboco al tema seleccionado para el Trabajo Práctico, buscando aprender

Nos encontramos en presencia de un caso de sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado o retenido ilícitamente en un estado distinto al de su residencia habitual.

Para remediar esta situación, los Estados han realizado grandes esfuerzos, tendientes a proteger internacionalmente a los menores de los efectos perjudiciales de su sustracción o retención indebida o ilícita y a establecer procedimientos para su pronta restitución al Estado de su residencia habitual.

En tal sentido, la República Argentina cuenta con un instrumento de carácter bilateral en la materia. El Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores, firmado en Montevideo, el 31 de Julio de 1981; entrando en vigencia en la República Argentina desde el 01 de marzo de 1982. Este convenio, cuya Autoridad Central de aplicación es el Ministerio de Justicia, si bien se encuentra vigente entre ambos estados, ha sido desplazado en su aplicación por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Asimismo, en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se ha elaborado en el año 1980 el “Convenio sobre los Aspectos civiles de la Sustracción internacional de Menores”; el cual está vigente desde 1991 para la República Argentina. Tal como surge del nombre del convenio, los Estados han buscado destacar los aspectos civiles de este tipo de conflictos, sustrayéndolos del ámbito penal.

En el ámbito Interamericano, los Estados decidieron hacer hincapié en la solución del problema, más que en el conflicto mismo. Es por ello que al momento de redactar la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, conocida como CIDIP IV, redactada en Montevideo en el año 1989 y está vigente para nuestro país desde febrero del 2001. Reemplazaron el término sustracción, utilizado por el Convenio de La Haya por el de “restitución”, que evidencia claramente la finalidad perseguida por el Convenio.

Siendo estos dos últimos convenios los más utilizados por nuestro país para la resolución de casos de sustracción o retención indebida o ilícita de niños en un Estado diferente al de su residencia habitual.

La CIDIP V es redactada en México en el año 1994 y está vigente en nuestro país desde febrero del 2000. El ámbito de la convención es: la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y la regulación de los aspectos penales y civiles de este tráfico.

Debemos considerar que la CIDIP IV está a tono con la de La Haya y la Argentino – Uruguaya, y las mismas finalidades de protección y la de México abarca la cuestión penal, el tráfico no es lo de custodia y visitas, sino el tráfico de niños con fines ilícitos.

Los convenios establecen 2 vías:

Administrativa: por autoridad central: Ministerio de Justicia (Convenio Argentino-Uruguayo); La Haya y CIDIP IV: Cancillería.

Judicial: La Haya y CIDIP IV: ante el juez del domicilio del padre/madre. El juez también comunica el caso ante la autoridad central o si se dirige en 1º lugar ante la autoridad central, ésta va a poner en conocimiento a la vía judicial ya que trabajan conjuntamente.

Tanto la CIDIP IV como La Haya protegen al menor hasta los 16 años por ello no se puede aplicar en Argentina si el menor ha superado esa edad por más que la mayoría de edad en nuestro país sea a los 18 años. Por el Convenio Argentino-Uruguayo son considerados mayores según lo considere cada uno de los estados.

En este punto se debe aclarar que en el momento de la firma del convenio y de la entrada en vigencia de todos los convenios la mayoría de edad en nuestro país era a los 21 años y que el 22 de diciembre de 2009 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la Ley Nacional Nº 26.579 que establece la mayoría de edad a los 18 años.

Esta ley, que modifica varios artículos del Código Civil y del Código de Comercio, fija que son menores de edad las personas que no hubieren cumplido los 18 años, que son menores impúberes los que aún no tuvieren 14 años y que son menores adultos aquéllos que se encuentran entre los 14 y los 18 años. Del mismo modo, la incapacidad de los menores cesa al momento en que éstos cumplen los 18 años.

Esta reforma del Código Civil posibilita que a partir de los 18 años de edad, las personas puedan tramitar documentos, firmar contratos, encarar emprendimientos comerciales, vender inmuebles, casarse, etc., sin autorización de sus padres.

El Código Civil Argentino: no regula esta materia, sólo contiene normas de tutela y curatela.

Tratado de Montevideo 1889: adoptaba un criterio subjetivo para asignar jurisdicción a los magistrados del Estado en el que se domicilian los representantes legales del menor; el defecto de ello consistía en que en el supuesto de niños sujetos a patria potestad no quedaba definitivamente asegurada la intervención de los tribunales del centro de vida del menor. Como no había limitación para la fijación del domicilio por los titulares de la patria potestad, era posible que lo fijaran en un Estado diferente del que en realidad constituía el centro de vida del menor.

Tratado de Montevideo 1940: disponía un régimen de opción en cabeza del actor que permitía acudir por ante los jueces del Estado a cuyas leyes estaban subordinadas las relaciones jurídicas que se pretendían ejercitar o a los jueces del país del domicilio del accionado. Cualquiera de estas soluciones, podían dar lugar a ejercer la acción ante el juez de un domicilio distinto al del centro de vida del menor.

Estos dos Tratados no receptan la restitución en forma específica, frente a un pedido se debe encuadrar en las normas sobre patria potestad y tutela y curatela.

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