El Derecho General

InDret

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ANÁLISIS DEL DERECHO

La compleja configuración del daño en la responsabilidad civil del abogado

Javier Moreo Ariza

Abogado

Profesor de Práctica Procesal Civil en la Escuela de Práctica Jurídica del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza.

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BARCELONA, ENERO 2007

Abstract∗

El presente trabajo analiza el problema de la responsabilidad civil del abogado, especialmente en lo que se refiere a la configuración del daño. Se parte para ello tanto de la normativa vigente como de las interpretaciones doctrinales, estudiándose asimismo los criterios de la jurisprudencia sentados en la resolución de los casos, cada vez más numerosos, que se vienen suscitando en los últimos años. Se sostiene una opinión crítica con la doctrina legal mayoritaria del Tribunal Supremo cuando lleva la configuración de los perjuicios al resbaladizo terreno del daño moral.

Sumario

1. Planteamiento del problema

2. La relación contractual abogado-cliente y su relevancia en el daño

2.1. La relación contractual ordinaria

2.2. La relación contractual en el Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales

3. La responsabilidad civil del abogado en el ordenamiento jurídico español

3.1. Cuestiones generales y relación con el derecho de defensa

3.2. Las concretas obligaciones que incumben al abogado en sus actuaciones procesales

3.3. Las obligaciones derivadas de actuaciones no procesales

4. Determinación del daño derivado de la actuación del abogado

4.1. El daño, presupuesto básico de la responsabilidad civil

4.2. Daño material, daño moral

4.3. Juicio crítico sobre las diversas posturas jurisprudenciales

a) Las soluciones judiciales mayoritarias y su crítica

b) Solución adecuada: la auténtica pérdida de oportunidad

c) La reclamación del daño moral y su planteamiento en el proceso

4.4. El daño por incumplimiento de obligaciones no procesales

5. Conclusiones

6. Bibliografía

∗ El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación IBE 2004-SOC-02 denominado “Problemas actuales del Derecho de daños”

1. Planteamiento del problema

Se dice con toda razón que el estudio del Derecho de daños en España está sometido a un doble riesgo: el primero consiste en recurrir a un mero tratamiento periodístico, esto es, la pura descripción de las distintas decisiones judiciales que se ocupan de los casos; el segundo radica en enfrentarse al Derecho de daños jurisprudencial con los mismos modos con que uno se enfrenta al Derecho legislado, esto es, mediante el enfoque dogmático preponderante en otros sectores del Derecho privado1. La materia que en lo sucesivo nos va a ocupar, la responsabilidad civil del abogado, sin embargo, queda mediatizada por la elaboración judicial más reciente, habida cuenta de que, como resalta MIQUEL GONZÁLEZ, el número de sentencias sobre este particular se ha multiplicado exponencialmente en los últimos años.2

Como luego se intentará demostrar, además, el análisis de la doctrina legal del Tribunal Supremo sobre esta materia da la razón a la idea del Derecho sostenida por los autores del realismo jurídico norteamericano – Derecho es lo que los tribunales declaran en sus sentencias-, pues los criterios con que aquella doctrina resuelve estas controversias se alejan tanto de las leyes estrictamente aplicables como de los principios generales del Derecho de daños, sobre todo en lo que se refiere al daño moral, o incluso de principios procesales tales como el que exige la motivación suficiente de las resoluciones. Procuraré no incurrir, por ello, en el error de limitarnos a exponer, sin más, una selección de las resoluciones judiciales atinentes a la materia, aunque sin olvidar que sobre todo en ellas encontraremos las respuestas a los interrogantes que nos podamos plantear cuando se trata de saber cómo han de resolverse en la práctica estos conflictos.

El estado de la cuestión en esta materia –la responsabilidad civil del abogado- radica en dilucidar el alcance del daño3, en el “quantum” indemnizatorio, y esto nos conduce por fuerza al examen pormenorizado de los casos que se han ido suscitando y de las soluciones que los Tribunales han aplicado, no siempre con coherencia ni coincidencia de criterios.

1 GÓMEZ POMAR, F., en “La salud del derecho de daños en España”, InDret, nº 136, Barcelona, abril de 2003.

2 MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., en su prólogo a la obra de CRESPO MORA, Mª CARMEN, La responsabilidad del abogado en el Derecho Civil, Civitas, Madrid, 2005, p. 27.

3 Elemento central de la responsabilidad, concurrente en todos los supuestos que analiza el Derecho de daños, pues como sostiene DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, L., en Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 290, mientras no haya daño no habrá responsabilidad.

2. La relación contractual abogado-cliente y su relevancia sobre el alcance del daño. El proyecto de Ley de Sociedades Profesionales

2.1. La relación contractual ordinaria

Ha sido un tema debatido en la doctrina el de la calificación del contrato que vincula al justiciable con su abogado. Sin ser éste el objeto básico de nuestro análisis, se ha convertido en un tópico, más bien difundido por la jurisprudencia, considerar encuadrado este negocio jurídico en la categoría de los arrendamientos de servicios, al menos en lo que se refiere a las actuaciones procesales del profesional, pudiendo merecer otra catalogación un tipo diferente de encargos, tales como la redacción de un dictamen o el simple asesoramiento verbal. Un factor que puede acentuar la complejidad del problema es el de la frecuente inserción del abogado en el marco laboral de las empresas y, del mismo modo, una menor formalidad en la relación contractual si se la compara con la existente entre la parte y el procurador4.

Podemos sostener que estamos ante lo que la doctrina civil denomina contratos de prestación de servicios, cuya concreta delimitación no ha merecido un extenso examen jurisprudencial porque, fuera cual fuera, tampoco quedaba afectado el régimen de responsabilidad civil en caso de incumplimiento, que ha sido, en la práctica, el único motivo que ha llevado este problema de tipificación a los Tribunales españoles. Es cierto que, desde la perspectiva de algunos autores, se hace hincapié en las normas corporativas para encuadrar el contrato dentro de la figura del mandato retribuido5. Se aduce que el fundamento es la confianza como base sustancial del contrato, la posibilidad de que otorgue representación, la plena independencia para las decisiones técnicas, la posibilidad de que el profesional sea sustituido por otro, salvo expresa prohibición del cliente, la facultad de que éste revoque unilateralmente el encargo y la inexistencia de un precio fijo predeterminado. Todo ello unido a que los resultados del servicio que presta el profesional no se entregan al cliente de forma directa e inmediata, autoriza a considerar fundada la asimilación al contrato de mandato retribuido. La confusión ha podido venir porque la exclusividad de esa relación se ha venido concediendo al procurador de los tribunales, en una mixtura de intervenciones no siempre analizada con el debido desapego, pues ningún problema habría en afirmar que el procurador, al representar, defiende, pero el abogado, al defender, también representa, sólo que con diferente contenido, y por ello distinta responsabilidad, en ambos tipos de profesionales.

No es tampoco un factor desdeñable para entender la complejidad de la materia el hecho de que no sea usual la forma escrita en este tipo de contratos, a pesar de su relevante alcance económico

4 Vid., a este respecto, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, HIDALGO DE CAVIEDES, P., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, VV.AA., coordinadores ARMENTA DEU, T., MUERZA ESPARZA, J., CORDÓN MORENO, F., TAPIA FERNÁNDEZ, I.,

Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 346-347.

5 Vid., DEL ROSAL, R., Normas deontológicas de la abogacía española, Civitas, Madrid, 2002, pp. 41-50. El estudio más concienzudo lo ha realizado ALONSO PÉREZ, T., en Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Bosch, Barcelona, 1997.

y la trascendencia de los intereses en juego, lo que conduce a dejar sin prueba clara aspectos como el del objeto del encargo, la retribución, el ámbito de las decisiones que puede el abogado adoptar con independencia, entre otros. En caso de que el resultado del

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