DERECHO COMERCIAL GENERAL

Principios jurídicos del Derecho concursal

El Derecho concursal es un sistema de normas cuyo objeto es la regulación de los procesos concursales, así como la situación en que se encuentran el deudor y sus acreedores, y las relaciones jurídicas que les atañen, en ocasión de dichos procesos.

I. Principios generales del Derecho concursal nacional

Consideraremos, en las líneas siguientes, como “principios generales del Derecho concursal nacional”, aquellos preceptos básicos y elementales que inspiran el sentido jurídico establecido por la Ley Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC) e informan al sistema de normas que regulan los procedimientos concursales, así como los convenios y acuerdos que pueda celebrar el deudor con sus acreedores. En este sentido, entendemos a los principios como aquellos enunciados lógicos que constituyen los fundamentos iniciales de una regulación, que la doctrina deduce del sistema jurídico concursal y a los que se les adjudica el carácter de criterios directrices con validez general[1].

Algunos autores nacionales se refieren a los principios del Derecho concursal nacional utilizando otra acepción del término, para referirse a los objetivos o metas de la LC, como ser la facilitación del acceso al concurso, la rapidez de los procedimientos, la reducción de los privilegios o la especialización de magistrados y auxiliares[2]. En esta oportunidad no nos referiremos a esos objetivos, por no constituir verdaderos principios jurídicos, en el sentido generalmente aceptado por la teoría del Derecho, sino meras aspiraciones de los autores del anteproyecto, que no inciden en la tarea de interpretación ni de integración de la LC.

En nuestra opinión, los principios jurídicos en que se asienta nuestro Derecho Concursal actual podrían ser los siguientes:

A. Principio de conservación de la empresa viable;

B. Principio de universalidad patrimonial;

C. Principio de colectividad de los acreedores;

D. Principio de unicidad;

E. Principio de igualdad;

F. Principio de preeminencia de las mayorías;

G. Principio de formalismo;

H. Principio inquisitivo y principio dispositivo;

I. Principio de buena fe.

A. Principio de conservación de la empresa viable

En la legislación concursal de la segunda mitad del siglo XX, la tutela se orienta hacia la empresa, como actividad social y económicamente valiosa. Lo que preocupa no es la suerte del deudor sino la de la empresa y, coherentemente, a la hora de determinar la liquidación del patrimonio concursado, tampoco importa la conducta del deudor (buena fe) sino la viabilidad de la empresa insolvente (Rouillon, “Prólogo”, in: Gebhardt, Prevención de la insolvencia [2009], p. X).

Siendo nuestro Derecho concursal de base decimonónica, el principio de conservación de la empresa hasta ahora sólo era reconocido, con carácter excepcional. Este principio no era mencionado en los manuales de Derecho concursal.

Sin embargo, la consideración de que la empresa en sí misma es titular de un interés merecedor de una tutela especial por parte de la Ley, sería una relativa novedad en nuestro Derecho concursal. En nuestro país, en determinadas situaciones concretas, en que interesaba económica y socialmente la permanencia de ciertas actividades comerciales e industriales, a pesar de la insolvencia de sus titulares, se dictaron decretos y leyes en los que se dispuso su continuación. Se utilizaron, a esos efectos, resortes jurídicos variados: desde la intervención de la empresa, pasando por la compra por el Estado de los establecimientos o por la adquisición de paquetes accionarios, hasta llegar a la expropiación de los bienes afectados a la actividad que interesaba mantener. La intervención del Estado en los procesos concursales ha sido evidente respecto a aquellas empresas que revisten interés público como, por ejemplo, los bancos, por considerar que su bancarrota produciría males mayores que el costo que supondría su supervivencia.

La LC pretende superar la tradicional relación entre los conceptos de quiebra y cese de la actividad económica del deudor. Efectivamente, en el régimen de la LC la declaración judicial de concurso no implica el “cese o clausura” de la actividad del deudor (art. 44). Ahora bien, el principio es la continuación de la actividad “del deudor”, no “por el deudor”. Eventualmente, si el concurso fuera necesario o aun siendo voluntario, si el activo no es suficiente para satisfacer al pasivo, se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico (art. 45)[3].

Eso conduce a que la generalidad de los autores señalen que la LCU tiene como uno de sus principios más innovadores y trascendentes[4] – y así se lo ha explicitado en el Informe para la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración - el de la supervivencia de las unidades productivas económicamente viables[5].

Algunos autores consideran de estricta justicia que se procuren soluciones para la empresa aunque no necesariamente para el empresario. Se dice, entonces, que la protección de una empresa viable y autosustentable como unidad de riqueza, debe adoptarse con abstracción e incluso en contra de los intereses del empresario y de sus acreedores[6], como una suerte de depositaria de un bien común de mayor valor[7] o por su función social[8]. Se parte del supuesto de que, cuando una empresa económicamente viable se presenta a concurso, el mejor resultado es que continúe operando, dado que el capital se encontraría en donde tiene un mayor valor de uso[9].

1. Origen de un nuevo paradigma para el Derecho concursal: la conservación de la empresa en sí

El origen de este principio se remonta a ciertas especulaciones que realizara Rathenau, a comienzos del siglo XX, en torno a la empresa. Rathenau sostuvo que la empresa constituía una nueva realidad, un bien en sí mismo. Sobre la base de esta idea se desarrolló la teoría de la “Unternehmen an sich” (empresa en sí misma).

Esta teoría fue aprovechada por la ideología nacional socialista en Alemania derivando, en el ámbito del Derecho privado, en la Ley de Sociedades Anónimas alemana de 1937, como fundamento para justificar el fortalecimiento de los poderes del administrador (führer-prinzip), característico de una visión transpersonalista de la realidad empresarial, superadora de su entendimiento como estructura al servicio exclusivo del interés económico de sus propietarios o socios.

La doctrina posterior desarrolla esta idea, hasta llegar a la conclusión de que debe postergarse el interés individual de los acreedores e, inclusive, del propio empresario, en pro del fortalecimiento de la empresa y la continuidad de su actividad. Según la teoría de la “Unternehmen an sich”, la empresa sería una nueva realidad, un “bien en sí mismo”, que “es menester defender hasta de sus propios dueños”.

Del ámbito societario, la aplicación de la teoría de la empresa en sí pasa al Derecho concursal, de la mano de la Legge Fallimentare fascista de 1942. Esta Ley procura la preservación de la empresa, para lo cual la independiza de la suerte del empresario. A éste queda constreñido el aspecto represivo de la quiebra, de modo que aquella pueda continuar con su actividad, incontaminada de cualquier responsabilidad, que recaerá, en todo caso, sobre el empresario. Con este objetivo, la Ley de 1942 incorpora el régimen de “amministrazione controllata”, dirigido a las grandes empresas con dificultades transitorias, en un esfuerzo de salvar a la empresa antes de producida la insolvencia.

2. Soluciones legales en el Derecho extranjero que consagran el principio de conservación de la empresa

El fin de la Segunda Guerra Mundial significó la derrota del nazismo y del fascismo, pero no la desaparición de la legislación vigente en los países en que esas ideologías prosperaron. Por el contrario, con el tiempo, las teorías que habían encontrado campo fértil en Estados donde se desarrollaron ideologías transpersonalistas, se adaptaron a otras realidades y circunstancias.

En la legislación concursal de la segunda mitad del siglo XX, la tutela se orienta, definitivamente, hacia la conservación de la empresa, como organización social y económicamente valiosa. Lo que preocupa no es la suerte del deudor sino la de la empresa y, coherentemente, a la hora de determinar la liquidación del patrimonio concursado, tampoco importa la conducta del deudor (buena fe) sino la viabilidad de la empresa insolvente.

Se considera que la crisis de la empresa es una consecuencia inevitable y natural de la economía de mercado. Existiría un proceso natural por el cual, así como continuamente ingresan nuevas empresas al mercado, otras lo abandonan. La insolvencia sería un riesgo implícito en la propia actividad empresarial.

Sobre la base de esta nueva concepción del origen de la insolvencia, las soluciones en Derecho concursal han ido evolucionado desde una posición que postula evitar la liquidación de activos empresariales, por encima de cualquier otra consideración, hacia otra, más moderada, que propugna sólo la conservación de la empresa viable y económicamente útil.

a. Legislación concursal francesa

Treinta y cinco años después de la aprobación de la Ley de Falencias italiana, nada menos que Francia abandona la concepción liberal-individualista. Al igual que en la Ley italiana, bajo la legislación francesa se impone la separación de la suerte del empresario y la de la empresa,

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