Maternidad Subrogada En Colombia

INTRODUCCIÓN

En el transcurrir de la vida del ser humano, se encuentran traumas psicológicos, que pueden causar problemas de infertilidad y esterilidad, que no le permiten procrear o engendrar de una manera natural, por lo que tiene que recurrir a diferentes técnicas para poder hacerlo, y así cumplir con una de sus metas u objeticos, cual es ser padre o madre.Es por ello, que cada vez se interesa más el hombre, por las diversas técnicas que existen o que usa la ciencia, para suplir esas falencia en el ser humano para reproducir, y cómo se van adaptando a la normatividad jurídica, para que haya una concordancia entre ambas, y no caer en vacíos normativos que conllevarían grandes dificultades en el campo legal.

No es un problema nuevo, que se llega a encontrar, inclusive, en relatos bíblicos, lo que indica que vienen desde casi del inicio de la humanidad, y es algo, que no distingue raza, estrato social y, mucho menos, género. Cada día, se viene conociendo más sobre el tema de la infertilidad y esterilidad en la pareja, debido, entre otras causas, a la caída de mitos y tabúes, que no permitían a una pareja hablar en público sobre el tema, sobre todo en el hombre, por su excesivo machismo y miedo a ser tachado por la sociedad.

Es que, la actividad reproductiva del hombre siempre ha sido un tema preocupante desde el punto de vista en el que se aborde. Esta preocupación se acrecienta cuando el problema es de infertilidad y esterilidad, lo cual se traduce en traumas sicológicos para la pareja, y mucho más para la persona que la padece, acrecentando la problemática cuando es en el hombre, por la posición machista que ejerce dentro de la sociedad.

Se tiene que, las técnicas de reproducción humana asistida (inseminación artificial, fecundación in vitro, alquiler de vientres, etc), han logrado implementar una solución a la infertilidad, pero habría que preguntarse a qué costo. A la par de esas técnicas, también hace su aparición la donación de óvulos y de esperma, pero no con una función humanitaria, sino más bien económica. Los índices de pobreza, el desempleo, entre otros factores, traen como consecuencia el inicio y el auge de una nueva forma de negocio, apareciendo, entonces, una nueva forma de ganar dinero.

Sin embargo, los avances tecnológicos hacen que ya no sólo sea un problema local, sino globalizado, que intenta ser resuelto en todas partes, pero en especial en países que cuentan con ciencia y tecnología avanzada, que permiten a las parejas contar con una solución a la vista, en algunos casos costosa, pero que le resuelven ese punto tan sensible en su vida. Ahora, a su lado debe correr una normatividad legal, que le permita avanzar con pasos certeros y precisos, y que se adecúen a esa problemática, objetivo que muchas no se logra, por lo que encontramos que las normas legales no se armonizan con la velocidad a que avanza la tecnología en materia de técnicas de reproducción humana asistida.

Así, el alquiler de vientre, o maternidad subrogada, es practicado en forma legal en pocos países del mundo. Estados Unidos es uno de los países que permite la práctica del alquiler de vientres. Sin embargo, las leyes varían según cada Estado, con algunos que prohíben la práctica por completo, por ejemplo, en Washington D.C, este tipo de contratos acarrea, sanciones penales, y otros que la permiten con restricciones, es el caso del Estado de California el pionero en su práctica. En el 2004 se publica en Italia la Ley 40-2004, “Norma en Materia de Reproducción Medicamente Asistida”, la misma que permite la aplicación de la técnica como último recurso en el caso que no existan otros métodos terapéuticos eficaces para eliminar las causas de infertilidad o esterilidad. Suecia ha sido el primer país occidental que ha regulado el tema de la fecundación humana asistida. En 1984 publicó la Ley 1140, sobre inseminación artificial.

Por ello, tenemos noticias como la de la actriz barranquillera Sofía Vergara, quien decidió acudir al alquiler de vientre para procrear su segundo hijo. Dice la nota periodística de El Espectador (19/03/2013) que “ha confirmado su deseo de darle un hermano a Manolo a través de un vientre de alquiler… lleva varias semanas sometida a una estricta dieta para generar los mejores óvulos que su cuerpo pueda producir” (párr. 1).

Entonces, desde el nacimiento de Louise Brown en 1978, el primer bebé concebido en el mundo por fertilización in vitro (FIV), las técnicas de reproducción asistida (TRA) han transformado el tratamiento de la infertilidad. En 1983 se producen los primeros embarazos procedentes de ovocitos donados.En 1992, se da lugar a una verdadera revolución en el campo de la medicina reproductiva con la introducción de la microinyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI).

En el año 2006 se presentó un caso en el Valle, en el cual una mujer que había celebrado un “contrato” con un extranjero, para alquilar su vientre, finalmente a través de una acción de tutela logró recuperar provisionalmente a los hijos gemelos que habían nacido fruto de la inseminación a que fue sometida con el esperma del extranjero.

El uso de las técnicas de reproducción humana asistida, del alquiler de vientre, han generado un intenso debate ético, jurídico y social debido a las implicancias que estas técnicas tienen en ámbitos muy sensibles para la vida humana, tales como la salud reproductiva, la organización familiar, la paternidad y maternidad, la filiación, la intervención y manipulación en los inicios de la vida, etc.

El Observatorio de Bioética y Derecho en conjunto con la Universidad del Desarrollo, presenta un informe sobre Los Problemas Éticos y Jurídicos de la Reproducción Humana Asistida (2012), argumentando que

un campo enorme y complejo de conflictos, alimentado por las distintas creencias morales que conviven en las sociedades, por el debate racional que promueve la bioética y el bioderecho, y también por los patrones culturales o las visiones sociales divergentes respecto de la función de la maternidad, la paternidad, la familia y de la medicalización de los procesos naturales (p. 5).

Y es que, la implementación de las técnicas de reproducción humana asistida, se ha visto inmersa en una serie de conflictos fundamentados en creencias y patrones sociales, culturales y religiosos, que han impedido un debate serio y congruente con los avances tecnológicos relacionados al tema de la reproducción humana.

La ciencia y la tecnología avanzan a pasos agigantados, mientras, se observa que el derecho se mueve lentamente, quedando rezagado en tema de vital importancia para el desarrollo del ser humano. Se puede establecer que, junto con la aparición de las técnicas de reproducción humana asistida, nacen, igualmente, múltiples problemáticas legales, sociales, culturales, políticas, que son necesarias resolver.

Finalmente, se tiene que, Colombia no cuenta en la actualidad con una Ley que le permita desarrollar íntegramente todos los campos jurídicos aplicables a las técnicas mencionadas. Se hace necesario, entonces, determinar en qué áreas del derecho se pueden afectar con la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida. Así, cabría preguntarse, ¿qué papel juega la normatividad jurídica colombiana, frente al uso de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia?

Por todo lo anterior, al desarrollar el presente trabajo, se pretende aclarar las dudas sobre las técnicas de reproducción humana asistida, en los diferentes campos de la normatividad jurídica colombiana, como lo son el penal, el civil y familia; no sin antes explicar en qué consisten estas técnicas, sus formas de practicarlas, y la aplicación que otros países han desarrollado en el área jurídico, o lo que se denomina el derecho comparado.

CAPÍTULO I. LÁS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.

1.1. ANTECEDENTES

El primer informe de la utilización de la fertilización in vitro es debido a Pincus, trabajando con conejos en 1930. En 1953 se informa el primer nacimiento de un niño por inseminación con semen congelado por Bunge y Sherman (Más et all, s.d. párr. 7). Incluso, desde tiempos antiguos se han utilizado técnicas primarias para poder concebir hijos.

Tan antiguo son los problemas de infertilidad y esterilidad en el hombre y la mujer, como lo son las investigaciones iniciadas para tratar de encontrarle las soluciones a ese padecimiento.

La Biblia relata el caso de la mujer de Abraham, Sara, que habiendo sido estéril durante su juventud concibió después un hijo en la ancianidad, lo cual se atribuye, como es lógico, a un milagro realizado por Yahvé. Pero en la actualidad, este “milagro” también es posible, ayudado por las nuevas técnicas científicas. (Zimmeerman, 1994, p. 18)

Sin embargo, y paradójicamente, las investigaciones no se inician para la solución de problemas en humanos, sino para resolver los problemas de alimentación, aumentando a través de la tecnología la producción de alimentos para la población en el mundo, mediante estudios y experimentación en animales. Ello lo explica Ruíz (2007) expresando que

en virtud de que los conocimientos relacionados con la reproducción humana eran prácticamente escasos, desconociendo conceptos básicos; es más, no se sabía en qué consistía la fertilización, de igual manera se tenía la creencia que la esterilidad era un aspecto atribuible a las mujeres únicamente (p. 6).

Entonces, fueron los animales los que sirvieron para aumentar el conocimiento y la aplicación de estas técnicas de reproducción, en gran medida para poder abastecerse de una forma de alimentación, pero luego le fueron dando paso a la experimentación en humanos, especialmente en mujeres con dificultades para procrear. Reseña el mismo doctrinante que “algunos autores afirman de la existencia de primitivas inseminaciones de mujeres en el año 1776, realizada por John Hunter, en Londres; lo anterior obedeció al impulso de imitar la práctica de estas técnicas que, mucho antes, ya había realizado con perras el abate Lázaro Spallanzani, de la que obtuvo, como consecuencia, el nacimiento de cachorros” (p. 2).

No obstante, también se dan los primeros pasos, en forma incipiente, ya que la tecnología no era muy avanzada, y los primeros pasos iban en dirección a solucionar problemas en personajes adinerados o de orden político importante. Aquí, es necesario destacar que los primeros resultados se obtuvieron más por el ingenio humano que por el uso de tecnología sofisticada, que no había en esa época, por eso tal como lo relata Marín (2005)

en relación con los seres humanos, “se informa que ya en la Edad Media, Arnaud de Villenueve, médico de reyes y papas, verificó la primigenia inseminación artificial con el esperma de Enrique IV de Castilla; y, concretamente que en 1799 se practicó la primera inseminación humana por Humter; frente al caso de una pareja estéril. Sin embargo, los genuinos avances en este campo tuvieron lugar en 1949 cuando se pudo congelar semen bovino, y con posterioridad, practicar una inseminación artificial (p. 94).

En 1978 nace en Londres Louise Brown, la primera “niña probeta”. Louise, fue concebida en laboratorio en noviembre de 1977 y nació el 25 de julio de 1978 en el Kershaw Hospital de Oldham (Inglaterra). Se utilizó el esperma del esposo para fertilizar un óvulo perteneciente a la esposa. Comenzaba así una nueva era, la de la fecundación "in vitro", un campo en el que en forma rápida se empezaron a obtener resultados sorprendentes.

Pocos meses después, es dada a luz otra niña en Australia. Reseña García (2005) que en el año 1985 nacen Gemma y Sergio, los dos primeros gemelos-probeta españoles, “lo que fue presentado como una solución extrema para casos de esterilidad producida por grave obstrucción de las trompas, se ha convertido en una técnica de uso frecuente para obtener el hijo que no viene por medios naturales” (párr. 5).

Más tarde, se produce otro descubrimiento que innova el área de las técnicas de reproducción asistida. La oveja Dolly, se convierte en la pionera de la clonación de mamífero resultante con el núcleo de una célula de oveja adulta. La oveja concebidaen el RoslinInstitute de Edimburgo, el 5 de julio de 1996. Desde que nació la oveja Dolly, la técnica del clonaje reproductivo ha tenido amplio uso en el campo de los animales. Empezaba la era de células madres embrionarias, las cuáles hoy en día están tomando un auge inusitado en el campo de la genética. En ese entonces, se pensaba que esta técnica podía ser el remedio para muchas enfermedades, especialmente el cáncer.

Luego, con el desarrollo de las técnicas de reproducción in vitro, se avanza también en la creación y proliferación de bancos de semen, lo cual no sólo abriría el debate y la controversia en torno a las nuevas situaciones que van surgiendo, no sólo desde el punto de vista social sino, igualmente, legal y jurídico. Así, viudas que engendraban hijos con el semen, congelado anteriormente, de su esposo fallecido; parejas de lesbianas que se fecundaban artificialmente, sólo son ejemplos de algunos de los casos controvertibles que empezaban a inundar el mundo jurídico de ese entonces.

Entonces, ya el mundo se estaba viendo envuelto en una problemática de tipo legal y jurídico, pues las normas legales no avanzabas al mismo ritmo de los nuevos avances en materia de técnicas de reproducción humana asistida. Así, el portal web “las noticias de México” menciona casos controversiales como el de

vírgenes embarazadas por inseminación artificial (en 1991, el caso de la llamada "virgen de Birmingham" levantó ampollas en Gran Bretaña); o de sonados errores, como el denunciado en 1990 por una norteamericana de raza blanca que dio a luz a una niña negra tras ser inseminada "accidentalmente" con el esperma de un donante de esa raza en lugar del de su marido, blanco y ya fallecido (párr. 11).

Aparece, entonces, a mediados de los ochenta el fenómeno de las “madres de alquiler”, mujeres que alquilaban su vientre a parejas, en donde ella no podía concebir. Hubo casos famosos, como el de Ricky Martin, quien en agosto de 2008, fue padre de gemelos fruto de un alquiler de vientre. El embarazo por encargo a madres de alquiler está dejando de ser una opción exclusiva de matrimonios infértiles, para constituirse en un servicio cada vez más frecuente entre las parejas gay y los grupos de homosexuales. Caso reciente, el de la barranquillera Sofía Vergara quien expresó su deseo de alquilar un vientre para optar por su segundo hijo, claro que ella no tiene ningún problema de salud que le impida hacerlo en forma natural.

Cabe mencionar, que el uso de esta técnica, llamada igualmente maternidad subrogada, también produjo numerosos líos jurídicos, entre ellos el de “baby M” en 1986, cuando la madre contratada para que alquilara su útero, se negó a entregarlo después cuando nació la niña. Sin embargo, otro caso aún más sorprendente fue el protagonizado por una mujer en Italia en 1997, cuando “gestó y parió dos niños, hijos genéticos de dos parejas diferentes y que pese a haberse desarrollado a la vez en su útero no eran ni hijos suyos ni hermanos entre sí.” (www.tad.org.mx, párr. 6)

A partir de allí, la ciencia ha ido aumentando sus investigaciones para, cada día, tratar de resolver los conflictos de pareja producido, muchas veces, por la imposibilidad de procrear en forma natural por parte de ellos.

1.2. CONCEPTO Y MÉTODOS

Es prácticamente utilizada las técnicas de reproducción humana desde el comienzo de la humanidad. Siendo utilizada, más frecuentemente en animales, para obtener alimentos a través de la experimentación genética. Sin embargo, la legislación no ha marchado al mismo ritmo que la tecnología, lo que ha conllevado a plantearse variados problemas en el campo jurídico a nivel mundial.

No hay duda que, a través del tiempo, y en especial de mita del siglo pasado a la actualidad, el hombre ha dado grandes saltos en ciencia y en tecnología, en busca de crear soluciones a los problemas médicos y de salud de la raza humana. Como lo reseña Rodríguez (2006),

una de las áreas más desarrolladas es la de las nuevas técnicas en la reproducción humana. La cuestión de las técnicas de reproducción humana asistida no es algo nuevo, pero es sin duda un asunto que adquiere una dimensión especial en las modernas sociedades llamadas pluralistas, a más de ser un asunto que se renueva a diario con cada paso que da la ciencia (p. 117).

Se puede entender, entonces, que la procreación en los humanos, como la reproducción de los animales, hasta hace varios años era únicamente a través de la procreación sexual, y se realizaba sólo por medio de la relación sexual. Hoy día, la fecundación in vitro, la clonación y demás técnicas utilizadas, han trastocado el panorama y, en cambio, creado nuevos problemas, claro que en ámbito subjetivo, en los valores de la sociedad.

Inicialmente, es conocido el proceso de reproducción natural, a través de la relación sexual, sin embargo, se pueden presentar confusiones a la hora de no poder procrear hijos, entonces aparecen los conceptos de infertilidad y esterilidad, términos parecidos, ya que constituyen el no poder concebir hijos, pero no iguales. Ante esa disyuntiva, Rodríguez (2005), los define de la siguiente manera:

Por pareja estéril, se entiende a un hombre y una mujer que buscan la procreación de un nuevo ser de manera biológica y que presenta una incapacidad para concebir. Por pareja infértil, se entiende aquella que presenta la capacidad para lograr la concepción pero no para tener hijos viables, es decir, no tiene la capacidad para lograr un producto vivo, y ésta a diferencia de la esterilidad es susceptible de corrección. (párr. 12-14)

Así, son varios los factores que pueden incidir en la infertilidad de cualquiera de los miembros de la pareja: el estrés y el abuso o efectos secundarios de los anticonceptivos, son algunos entre otros. Para solucionar esos inconvenientes presentados por cualquier miembro de la pareja, se tiene que recurrir, entonces, a métodos científicos y los avances médicos en este ramo, tal como expresa Marín (2005) que

los más destacados avances en el campo de la biología y la medicina contemporánea están representados por el poder de intervenir en los procesos de gestación, en reproducción y nacimiento de seres humanos, los cuales en otra época eran en esencia naturales, dejando a la medicina el ejercicio de tareas meramente auxiliares o secundarias. Se han convertido en actos creativos donde la aptitud tecnológica de la biología y la medicina promueven procesos que se contraponen a los naturales y, por tanto, se ponen al margen de lo éticamente permisible. Estos avances en materia científica y médica han dado lugar al surgimiento de un específico campo del conocimiento denominado Tecnología reproductiva (p. 93).

Entonces, no existiendo manera o modo que haya la reproducción natural en la pareja, ésta recurre a métodos o mecanismos que la ayuden a procrear, a concebir, a tener hijos, a continuar su descendencia, es entonces cuando debe aplicarse cualquiera de las técnicas de reproducción humana asistida.

En ese orden de ideas, aparecen las técnicas de Reproducción Humana Asistida (R.H.A.), que son procedimientos por medio de los cuales se pueden reproducir artificialmente, seres humanos en cualquier parte el mundo, en donde existan esos medios o avances tecnológicos, y que cuenten con laboratorios diseñados para tal fin. “La gran idea detrás de ellas, es ayudar a aquellos que tienen dificultades para procrear, para que con la intervención de un experto en la materia, logren superar los escollos que no permitieron que la reproducción se diera de manera natural”. (Hananel y Manayalle, 2013, p. 16)

Se puede expresar que, el término de reproducción asistida toma el nombre por el lugar en que se realiza, un laboratorio, por lo que igualmente se puede denominar como reproducción artificial. Es en el laboratorio, en donde se pretende unir un espermatozoide con un óvulo, para lograr la fecundación, o dar como resultado el embrión humano. No necesariamente debe ser dentro del cuerpo de la mujer, por lo que se puede lograr fuera de él. Ello trae como consecuencia que el resultado sea igual al de la reproducción natural.

Sin lugar a dudas, las técnicas de fecundación asistida representan la solución a los problemas de infertilidad o esterilidad en la pareja, que representan perjuicio a su capacidad reproductiva. Son numerosas las parejas que acuden a los métodos de las técnicas de reproducción asistida, ante la imposibilidad de lograr procrear sus propios hijos de la manera natural, logrando con ello, una esperanza de solución a su problema, que si no existieran esas técnicas no sería posible. Es que “han abierto expectativas y esperanzas en el tratamiento de la esterilidad, cuando otros métodos son poco adecuados o ineficaces, y aunque no está indicada para todos los problemas de esterilidad, permite embarazos en casos considerados como perdidos, y su aceptación es cada vez mayor, por lo que se le utiliza con mayor frecuencia” (Gómez, 1994, p. 181).

Sin embargo, han sido muchas las críticas, que desde diversos sectores, han surgido contra estos métodos de procreación, no sólo a nivel ético, moral, psicológico, jurídico y, muy especialmente, religioso, sino también a nivel médico, debido a las desventajas e inconvenientes que las prácticas de estas técnicas conllevan. Entre ellas se tienen:

• Los medicamentos que llegaren a usarse en cualquiera de los procedimientos, pueden llegar a provocar efectos secundarios en la salud de quien los utiliza.

• El procedimiento de extracción de óvulos, puede provocar daño a otros órganos que se encuentren cercanos.

• Pueden producirse embarazos múltiples no deseados por la utilización de algunos de estos procedimientos.

• El límite de la manipulación genética genera preocupación en el ámbito ético, moral y religioso, ya que no se cuenta con una legislación estricta ene se sentido.

• Se pueden presentar efectos adversos psicológicos en el núcleo familiar de la pareja por un error en el uso de la técnica.

• El precio de estas técnicas asistidas es elevado, por lo que sólo las personas con capacidad económica solvente tienen acceso a ellas.

A pesar de lo anterior, su uso también representa muchas ventajas en su utilización, entre otras:

• Personas que tengan algún tipo de infertilidad pueden llegar a procrear a través de la aplicación de cualquiera de estas técnicas asistidas.

• Las mujeres que tengan problemas a nivel de su aparato reproductor pueden llegar a tener hijos, lo que les representa un gran alivio sicológico.

• Representan beneficios sicológicos para quienes constituyen la pareja, ya que les representa la esperanza de poder llegar a ser padres.

• Por lo general el procedimiento no es doloroso, al no ser, en muchos casos, invasivo.

• Es una práctica que está aumentando su aplicación, por lo que los centros médicos que están implementando estas técnicas van en aumento, lo cual generará una disminución en sus costos, producto de la competencia entre ellos.

Dentro de esas técnicas, existen algunas de menor complejidad y otras de mayor complejidad. “La de menor complejidad es la inseminación artificial y las de mayor complejidad comprenden la fertilización in vitro (FIV), transferencia de gametos en la trompa de Falopio (GIFT), transferencia de embriones en la trompa de Falopio (ZIFT) y la inyección intracitoplasmática de espermatozoides en óvulos (ICSI)” (fertilizacionasistidaweb, s.d., párr. 19)

1.2.1. Inseminación artificial.

Se puede definir de una manera sencilla, expresando que esta técnica consiste en depositar el semen de un hombre en los órganos genitales internos de una mujer, sin haber contacto o relación sexual. Lema (1999), la define como “el depósito de espermatozoides previamente preparados en el útero de la mujer, sin efectuar un contacto sexual, la técnica más utilizada y efectiva es la intrauterina, aunque también se han empleado la intracervical, vaginal, intraperitoneal e intrafolicular” (p. 35). Este procedimiento toma la denominación de homóloga, cuando el semen donado es del esposo o de la pareja estable de ella; y, heteróloga cuando el semen es donado por una tercera persona.

1.2.2. Fecundación in vitro.

Este procedimiento se hace necesario cuando la mujer presenta obstrucción en las Trompas de Falopio, lo que no permite la unión del esperma con el óvulo, impidiendo la formación del embrión. Entonces, para solucionar ese problema, lo que se pretende es “esquivar el conducto obstruido, tomando el óvulo directamente del ovario, a un lado de la obstrucción, fecundándolo artificialmente en el laboratorio, y depositando el embrión recién formado al otro lado. De este modo se podría proporcionar un hijo a las mujeres con obliteración tubárica” (Pardo, 1996, párr. 2).

Se puede considerar, que este procedimiento permite igualmente una transferencia de embrión, ya que una vez logrado este fuera de la cavidad uterina, es trasladado o implantado artificialmente. Y es que “una vez obtenido el óvulo fecundado, se le conserva en un medio de cultivo para verificar su viabilidad y su correcta división, y una vez logrado esto, se le traslada a la cavidad uterina para su posterior desarrollo” (Lema, 1999, p. 38).

1.2.3 Transferencia de gametos en la trompa de Falopio.

Tiene como finalidad lograr que los espermatozoides fecunden óvulos dentro de la trompa de Falopio. Por ello, es un requisito indispensable que al menos una de tus trompas esté sana. Los óvulos son aspirados del ovario para luego ser enfrentados a los espermatozoides. Inmediatamente después son inyectados en la trompa de Falopio, lugar en que se produce la fecundación. (babysitio.com, n.d. párr. 2) Por la manera en que se desarrolla la técnica, se puede apreciar que es de la que más se asimila a la reproducción natural, al producirse la fecundación casi de esa manera.

1.2.4.Transferencia de embriones en la trompa de Falopio.

Es tal vez la menos utilizada, ya que se debe emplear una combinación de la fecundación in vitro y la transferencia de gametos en la trompa de Falopio. En este caso, la fecundación o fertilización se hace en el laboratorio, a través de la FIV, y luego los embriones son inoculados en las trompas de Falopio. En este procedimiento, por su misma característica de utilizar varios embriones, puede causarse en la mujer embarazo múltiple no deseado.

1.2.5. Inyección intracitoplasmática de espermatozoides en óvulos.

El ICSI (Inyección intracitoplasmática de espermatozoides) surgió como una alternativa en casos de muy mala calidad en los espermas, en los cuales se encontraban muy poca cantidad de espermatozoides y esos pocos tenían muy baja motilidad, lo cual dificultaba la concepción y, por ende, la fecundación del óvulo.

Tiene la ventaja que, los pacientes con ausencia total de espermatozoides, pueden aplicar a esta técnica, ya que el procedimiento permite que se le puedan extraer de los testículos. Expresa el portal web del Centro Médico IMER (n.d.), que este procedimiento “consiste en la Introducción/Inyección de un solo espermatozoide dentro del ovocito. Sólo es necesario un espermatozoide vivo para cada ovocito por lo que, a diferencia de la FIV, puede realizarse con muestras de semen de bajísima calidad”. (párr. 1)

1.2.6. Hiperestimulación ovárica controlada.

Esta técnica consiste en realizarle un tratamiento hormonal a la mujer para que aumente la producción de óvulos. Preferencialmente, se utiliza como complemento en la práctica de la inseminación artificial y la fecundación in vitro.

1.2.7. Perfusión espermática a oviductos.

Consiste en inseminar un mayor volumen de medio de cultivo con espermatozoides previamente capacitados para que lleguen a las fimbrinas por vía transcervical, se combina con la hiperestimulación ovárica controlada para aumentar la posibilidad de unión entre el óvulo y el espermatozoide. (Pérez, 1995, p. 648)

1.2.8. Donación de gametos y ovocitos.

La donación de gametos o esperma es el más sencillo de todas las técnicas, y es utilizada por parejas estériles para llegar a procrear hijos. “La donación de gametos es un acto jurídico personalísimo y que siempre debe ser voluntario. No cabe sustituir esta voluntad, a no ser que los usuarios cedan expresamente los gametos sobrantes a los centros para que éstos puedan disponer de ellos”. (Romeo, 1994, p. 245) En la donación de ovocitos, la mujer que los recibe no los produce sino que le son inyectados de otra mujer, la donante.

1.2.9. Clonación.

En el campo médico es conocida como sustitución nuclear. Refiere Ambesi (2000) que “la clonación es el procedimiento de obtener una población de varios individuos genéticamente homogéneos a partir de uno solo mediante reproducción asexuada” (p. 48). Se puede utilizar de diferentes maneras o diversos procedimientos admiten su uso, al respecto Iañez (2001), realiza una clasificación de la clonación en tres tipos:

• Gemelación artificial (que no debe considerarse como clonación en sentido estricto) y que supone la partición por fisión de embriones tempranos. Dicha técnica se viene aplicando desde 1979 en ovejas, posteriormente en macacos Rhesus y se aplicó en humanos en 1993

• Paraclonación: El progenitor de los clones es el embrión o feto. Se viene utilizando desde mitad de los 80 produciendo diversos animales como ovejas y vacas. En 1997 se consiguió una oveja paraclónica denominada Polly y recientemente en la Universidad de Hawai y la Universidad Rockefeller han clonado decenas de ratones empleando núcleos de células madre no quiescentes.

• Clonación verdadera: que es la transferencia de núcleos de células de individuos ya nacidos a óvulos o zigotos enucleados. El ejemplo más llamativo es el de la oveja Dolly en donde de los 430 óvulos se obtuvieron 277 óvulos reconstituidos y 29 blastocistos se transfirieron a hembras receptoras de las que el único resultado exitoso fue la citada oveja.

Definitivamente, es la técnica que más controversia ha causado a nivel mundial, y ha sido más rebatida por intereses sociales y morales que por su tecnología, a pesar de representar un gran avance en procedimientos asistidos. La mayoría de las regulaciones legales han ido encaminadas a controlar su utilización, ya que la misma puede desviar su objetivo inicial. Por ello, expresa Trejo (2006) que

más allá de la afectación en los interese jurídicos del ser humano y de la sociedad, la clonación ha determinado que el Derecho replanteé muchos de sus axiomas, sólo una muestra de ello es que la concepción (término utilizado mayoritariamente por el Derecho comparado) ya no se presenta como el medio exclusivo mediante el cual surge la vida humana de manera que el clon tiene la misma naturaleza jurídica del concebido. (p. 1)

1.2.10. Maternidad subrogada.

Es nominada de diferentes maneras: madres de alquiler, alquiler de vientre, alquiler de útero, gestación contratada, entre otros. No puede considerarse como una técnica en sí, sino que más bien aquí se produce la combinación de varias técnicas que conllevan al nacimiento de un bebé, el cual es su fin u objetivo final. Es utilizado para mujeres que no poseen útero, pero si ovarios, y sus óvulos son fecundados con el esperma de su esposo o compañero, y el embrión trasladado al útero de la mujer que lo alquila.

Se entiende, según la doctrina, por maternidad subrogada o arriendo de útero, las prácticas destinadas a inseminar a una mujer artificialmente con el esperma del hombre contratante o que se le implante un embrión-formado con un óvulo de la mujer contratante y el esperma del esposo de la mujer contratante, para procrear y/o sobrellevar y dar a luz al niño. Una vez nacido el niño, es entregado a la mujer o pareja que encargo la gestación, renunciando la gestante a cualquier derecho maternal o de filiación con ese niño. (Brena, 1995, p. 10 – 11)

Además, puede la maternidad subrogada, admitir varias combinaciones, que se establecen según sea la composición de los actores en ella, es decir, madre y padre biológicos y madre contratada. Esas modalidades son:

• Subrogación total. La madre contratada aporta tanto el útero como los óvulos, y el padre contratante el esperma. Es decir, ella sería la madre biológica del nacido, el cual tendría que entregar para que sea adoptado por la madre contratante. Muchos consideran que lo que se presenta es una venta del hijo.

• Subrogación parcial. La madre contratada es receptora del óvulo fecundado por la pareja contratante, y ella sólo prestará su vientre para iniciar el proceso de gestación y nacimiento del bebé.

• Subrogación comercial. Una mujer remplaza a la otra para ser embarazada y recibe una cantidad estipulada por ese servicio, y por los meses de gestación.

• Subrogación altruista. Se presenta cuando no media un interés lucrativo, generalmente se da cuando la mujer dispuesta a llevar en su vientre el óvulo fecundado de otra pareja, es familiar o tiene una relación estrecha de amistad.

1.3. LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA FRENTE A CONCEPTOS BÁSICOS

A pesar de resolver los problemas que asisten a las personas para no poder procrear en forma natural, las técnicas asistidas o artificiales enfrentan valores subjetivos (morales y éticos), creados en un entorno social y cultural, en donde muchas veces la influencia de ideales religiosos y políticos, crean barreras para que su implementación se haga de una manera limitada o, simplemente, no se accedan a ellas.

Así, se hace necesario precisar el impacto que la implementación y aplicación de una legislación sobre las técnicas de reproducción asistida, tienen en conceptos básicos como el individuo o la persona, la familia, la sociedad, la religión, etc.

1.3.1. La persona.

Es el individuo quien primero sufre de los rigores de toda experimentación científica, o avance tecnológico, que incluya el uso de su cuerpo o de cualquiera de sus órganos. A través de la historia de la humanidad, sucesos inimaginables y horrendos, como los presentados durante la Segunda Guerra Mundial, con la experimentación médica de seres humanos por parte de los nazis, obligan a pensar que, muchas veces, no se surten protocolos rígidos que consideran a la persona y su dignidad como tal, para que no le llegue a ser menoscabado ese bien tan primordial en su integridad personal. Por ello, “hay que señalar que en numerosas experiencias con seres humanos impera, no una actitud de agresivo desprecio hacia ellos, sino un patente descuido y falta de finura moral, que no está exento de un riesgo de deterioro progresivo.” (Herranz, 1987, párr. 6)

Sin embargo, no sólo debe entenderse cómo el enfrentamiento de esas técnicas con la persona adulta, sino, igualmente, con la persona que está por nacer. Y allí, se inicia el debate, con el interrogante sobre ¿cuándo es el comienzo de la vida? Al momento de la concepción, o al momento de su nacimiento. Legalmente en Colombia, el Código civil, articulo 92 afirma que “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.” No obstante, el mismo Código protege la vida del que está por nacer.

Y es que, es determinante conocer con exactitud el mismo momento en que comienza la vida de una persona, pues ello traerá como consecuencia su protección legal durante el resto de su vida, ya que quedará resguardado el bien de la vida que es lo que busca como fin último. Tanto así, que goza de especial protección por parte de la Constitución colombiana, tal como lo señala la Corte Constitucional (1998), cuando precisa que

En reiterada jurisprudencia de esta Corte, también se ha sostenido que la vida humana está consagrada en el preámbulo de la Carta de 1991, como un valor superior que debe asegurar la organización política, pues las autoridades públicas y aún los particulares, mucho más quienes prestan el servicio de seguridad social, están instituídos para garantizar y proteger la vida y para garantizar el derecho constitucional a la integridad física y mental de todos los habitantes del territorio nacional, en concordancia con ese valor, el artículo 11 de la Carta Política consagra el derecho a la vida como el de mayor connotación jurídico-política para el goce y disfrute de los demás derechos constitucionales, ya que cualquier prerrogativa, facultad o poder en la sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana. (Sentencia T – 756 de 1998)

Cabe resaltar, que es un tema controversial, sobre el cual muchos autores han expresado sus teorías sobre cuándo se es persona humana. Entonces, toma relevante importancia el embrión que ha sido el resultado de la fecundación. Así, Cubillos (2013) encuentra tres aproximaciones desde diferentes puntos de vista sobre el embrión, los cuales detalla de la siguiente manera:

• La aproximación biológica. El embrión es desde el punto de vista biológico, un individuo humano dotado de su propia información genética y los datos biológicos muestran que, desde el comienzo, el embrión es humano.

• La aproximación filosófica. La persona en sentido filosófico implica necesariamente la presencia de un espíritu o alma; y si bien, el embrión es biológicamente humano; no existe ningún medio técnico para verificar la presencia en él de un alma racional y por tanto determinar con certeza si es o no una persona.

• La aproximación ético jurídica. La ética y el derecho determinan la cuestión en el plano practico, del obrar, es decir, definiendo cual ha de ser la conducta respecto del embrión. Por tanto, se trata en definitiva del deber ser hacia el embrión y no tanto del ser, del embrión en sí; y con un criterio razonable, debe concluirse que resulta necesario respetarlo como a una persona.

1.3.2. La familia.

Tradicionalmente, se ha establecido a lo largo de la historia que una familia la componen un padre, una madre y sus hijos. Siendo la pareja heterosexual la base fundamental de ella. Incluso, la Constitución colombiana, artículo 42, expresa que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”

Pero, con las últimas controversias sobre la adopción de niños por parte de parejas homosexuales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha cambiado ese concepto, y resaltado el hecho de quiénes compone una familia. De hecho explica que

la evolución y dinámica de las relaciones humanas en la actualidad hace imperioso reconocer que existen núcleos y relaciones familiares en donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental, relaciones familiares de crianza que también son destinatarias de las medidas de protección a la familia fijadas en la Constitucional Política y la ley. (Corte Constitucional, 2013, Sentencia T – 606)

Ante ese concepto, se pueden distinguir, teóricamente, varias clases o modelos de familia:

• La persona que vive sola.

• La pareja heterosexual estable, en forma similar a un matrimonio.

• Hogares atípicos. Aquí se pueden ubicar los hogares sin hijos; los hogares conformados por una pareja de divorciados o separados (los hijos de uno, del otro y los de ambos); los hogares unipersonales, padres que quedan solos después de una separación o divorcio.

• La pareja homosexual.

Y más, las nuevas técnicas de reproducción humana asistida, han trastocado todo el concepto de familia. Ante hechos como que una mujer puede ser fecundada por un genitor anónimo o por un hombre muerto, la mujer genitora y la mujer gestadora pueden estar disociadas, la madre de una mujer puede traer al mundo al hijo de su propia hija, ha sido necesario para el legislador adaptar las normas legales a un nuevo concepto de filiación materna y paterna. Entonces, “la familia puede examinarse desde diversos contextos: sus características, estructura, tipología, etc., puede ser objeto de diversos análisis jurídicos, sociológicos, psicológicos” (Restrepo, 2004, p. 2).

Claro está, que el constituyente colombiano de 1991 quiso proteger a los hijos producto de la aplicación de estas técnicas, reproducción asistida, y estipuló en un inciso del artículo 42 mencionado inicialmente que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.”

1.3.3. La sociedad.

Si la familia es la base fundamental de la sociedad, según la Constitución colombiana, es la misma sociedad quien muchas veces obstaculiza el entorno donde la pareja busca realizarse como tal, es decir, buscar la procreación, siendo estigmatizada cuando presenta problemas para ello, con lo cual sólo resulta en el aislamiento de la pareja, no sólo ante la sociedad sino ante su propia familia, más en una sociedad machista como lo son la mayoría de sociedades en Latinoamérica. Quincosa (2010), expone que

la familia es el eje central de la sociedad, y ante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, hace una correlación entre ambas en “la que debido a los vertiginosos cambios sociales y científicos, ésta ya no sólo se integra por los miembros concebidos como producto de una relación íntima, ya que los avances de la ciencia han permitido que las familias modernas puedan ser conformadas por productos nacidos con una técnica de reproducción artificial, y como consecuencia, el ámbito del derecho de familia se ve rebasado por los principios jurídicos establecidos” (p. 3).

De todos modos, con las nuevas generaciones de familias, se han abierto más hacia una concepción más pluralista e independiente, y las técnicas de reproducción humana asistida, han abierto un espacio importante en la sociedad moderna. Y tal como lo reseña Marín (2005),

las sociedades contemporáneas han avanzado en la regulación normativa y la protección estatal de nuevas expresiones de unión humana vinculadas por el afecto mutuo, lo cual ha generado profundos replanteamientos a la dogmática jurídica en cuanto hace relación al concepto de filiación, a la adopción de hijos por parte de padres del mismo sexo, a las uniones de hecho conformadas por parejas del mismo sexo, a la recalificación de los órdenes hereditarios en procura de reconocer vocación hereditaria a la pareja del mismo sexo y más reciente aún hacia los mecanismos de procreación asistida, al consejo genético y a la predeterminación de los hijos (eugenésis) (p. 20).

1.3.4. La ética.

Es un campo demasiado subjetivo, en donde entran en juego diversas vertientes conceptuales, filosóficas, religiosas, culturales, políticas. Pero, se podría explicar desde dos campos distintos: el respeto a la vida humana y la práctica médica.

En cuanto al respeto a la vida humana, se puede señalar que en varias de las técnicas asistidas practicadas, se induce a la hiperovulación, dando resultado múltiples óvulos que al ser fecundados con el esperma, dan como resultado igual número de embriones. Pero sólo uno es el necesario para implantar en el útero, entonces, surge el interrogante sobre ¿qué se hace con el resto de embriones? ¿Se desechan? Si es así, teniendo en cuenta que el embrión puede ser considerado como una persona, se estará violentando, entonces, la vida, lo cual resulta reprochable desde todo punto de vista.

Así resulta que, “el destino de los embriones sobrantes es cada día más incierto. Se habla de centenares de embriones en clínicas. Se han producido sentencias ordenando la destrucción de embriones congelados, como consecuencia de la muerte de sus padres biológicos” (Contreras, 2004 p. 86). Pero, colocarse o llegar a un acuerdo, en un mundo totalmente pluralista y diverso está muy lejano, ya que “las consideraciones éticas sobre el embrión, son muy dispares entre distintas realidades sociales, culturales, políticas, filosóficas y religiosas, por lo que será muy difícil llegar a un consenso social en que todos estén de acuerdo”. (Torrades, 2003, p. 123)

Por otro lado, se tiene la cuestión de la ética médica, y aquí es muy importante la formación que ha tenido el médico que aplica las técnicas asistidas, ya que muchas veces su afán de lucro lo lleva a comportarse de una manera incorrecta. Muchos países legislan sobre el comportamiento del facultativo de la medicina, por ejemplo, en Colombia existe la le Ley de ética médica, que regula su comportamiento.

Cabe mencionar, que una de las mayores responsabilidades del médico es informar al paciente sobre el procedimiento que se le va a realizar, es el llamado “consentimiento informado”. Se puede decir que

si bien es el médico el más calificado en materia de conocimientos en salud, el paciente no es un “sujeto incapaz y dependiente de la voluntad externa” sino el verdadero protagonista de la relación médico - paciente. En ese orden de ideas, de ser objeto de atención médica pasa a convertirse en sujeto de una relación, con rasgos de relación jurídica, de la que surgen derechos y obligaciones recíprocos. (De Brigard, 2004, p. 3)

1.3.5. La bioética.

Relativamente nueva, se puede considerar como la coexistencia entre los avances científicos y tecnológicos y el de los valores morales establecidos por la sociedad. Se puede definir como “el estudio sistemático de la condición humana en el área de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto a que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y los principios humanos” (Rojas, 2007, p. 10). Así, la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida puede ocasionar trastornos éticos y bioéticos, en situaciones conflictivas, por ejemplo,

Una pareja donde la mujer es estéril paga para que otra mujer lleve su producto a buen término. El contrato puede ser minucioso: se paga alimentación, estudios, servicios médicos etc. de la madre portadora. Pero la madre incubadora solo debe comprometerse a entregar el recién nacido. Aquí entran los problemas éticos y bioéticos. ¿Qué pasaría si la mujer se niega a entregar el recién nacido? No se puede tomar esto simplemente como violación de un contrato. Las dos partes son necesarias para la vida del niño: el óvulo, el espermatozoide y el útero. Más aún, si el niño nace ¿cuál de las dos mujeres es su madre? ¿La que proporcionó el óvulo o la que lo gestó? (Arteta, 2011, p. 93).

Se requiere, determinar los límites entre los dos conceptos para no vulnerarlos, aspecto complicado, si se tiene en cuenta que los valores y principios humanos tienen su génesis en la subjetividad humana, en las creencias y comportamiento de cada quien, por lo que aplicar valores morales y éticos depende del entorno cultural en que se muevan.

Por ello, se debe ser muy cuidadoso y discernir en forma objetiva, sobre el uso de la tecnología o técnicas de reproducción asistida aplicadas al hombre,

en los juicios morales, en todo pensamiento “prudencial”, tienen especial relevancia las diferencias individuales y contextuales. La pretensión de aceptar o prohibir cualquier uso tecnológico olvida este hecho fundamental. El objetivo de la bioética debe ser ayudar a resolver los conflictos de decisión suscitados por la experimentación y el uso de biotecnologías y de todo aquellos recursos técnicos que tienen una repercusión relevante en la concepción de la vida humana y los distintos estilos de vida. (Boladeras, 2004, p. 388)

CAPÍTULO II. LEGISLACIÓN EN COLOMBIA SOBRE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

No existe en Colombia, una normatividad integral que abarque todas las modalidades utilizadas para la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida. Ni hay una ley que contenga normas sobre ello, por lo que se hace necesario encontrar respuesta a problemas que se puedan plantear, realizando una revisión sistemática de toda la legislación existente en el país. No obstante, se presentan vacíos jurídicos que generan inseguridad jurídica, con consecuencias indeseables, al no limitar ciertas técnicas asistidas.

Y, esos vacíos jurídicos se pueden presentar en multiplicidad de casos, lo cual genera una cantidad de dilemas a resolver, y que sin una adecuada legislación lo que va es a traer consecuencias más confusas, no sólo para las parejas, sino para quienes tienen que tomar decisiones jurídicas, en este caso, los operadores judiciales. Así, Roggero (s.d.), se hace una serie de cuestionamientos que surgen al utilizar estas técnicas, como:

“¿qué ocurre si el donante de esperma quisiera reivindicar el derecho de su paternidad sobre el menor? ¿Y qué ocurriría si el menor quiere y conoce su filiación natural? ¿Quién es el padre de ese menor? ¿Puede pretender derechos sucesorios respecto de su padre “donante” biológico? El padre biológico firmó un contrato por el cual donaba su semen y desistía de cualquier reclamo de paternidad. ¿Es eso justo? ¿No contradice principios de orden público? ¿Es ese un contrato lícito? ¿Qué ocurre con los “vientres alquilados”? La madre que llevó a ese bebe en su vientre ¿no tiene derecho a reclamar su maternidad? ¿Quién es la madre para el Código Civil? ¿Son acaso todos estos derechos renunciables? ¿Son los hijos “cosas” de las cuales se puede disponer? ¿Qué hay de sus derechos reconocidos por nuestra legislación vigente desde el mismo momento de su concepción?” (párr. 25)

Asimismo, es posible cuestionarse sobre ¿qué ocurre en los casos de donantes de semen que mueren? ¿Puede realizarse una fecundación homóloga a una viuda? ¿Es justo que un niño nazca sin padres? ¿No se le está violando un derecho esencial? ¿Qué ocurre si congelado un embrión sus padres mueren? ¿Se descartan?

Igualmente, se plantea la controversia entre un derecho del hijo y un interés particular, o entre un derecho de los padres y un interés del niño, o entre un derecho del niño y un derecho de un particular (donante); en todos los casos debe prevalecer el derecho del niño, pero se deja la inquietud, porque cada caso puede ser analizado a través de las diferentes interpretaciones que se puedan tener.

También, cuando el donante del semen es un tercero, se podría considerar como un factor importante más no determinante de la paternidad. Pero, ¿cómo se determina la filiación entre el marido de la mujer inseminada artificialmente y el fruto de ese procedimiento? ¿Se debería analizar si el donante debería ser considerado o no como el verdadero padre? ¿Tiene el hijo el derecho de saber quién es su padre biológico? Los bancos de espermas suplen en algo la falta de regulación, cuando obligan al donante a mantenerse en el anonimato y a la madre a conservar esa situación, obligan al donante a renunciar a reclamar cualquier derecho de paternidad sobre el futuro bebé, entonces, surgen más interrogantes, ¿es posible renunciar a la paternidad?

En consecuencia, la falta de legislación impide que cada uno de esos interrogantes sea resuelto de manera concreta, por lo que hay que abastecerse de toda la normatividad posible, relacionada con el tema, que se detalla a continuación.

2.1. DERECHO DE FAMILIA

No existe un Código de derecho de familia, las normas que lo regulan se encuentran dispersas en toda nuestra legislación; cuando se hace alusión al marco jurídico de esta rama del derecho merece especial mención el artículo 42 de la Constitución Política de 1991, la cual introdujo grandes reformas en todas las ramas del derecho, pero especialmente en el derecho de familia.

La Constitución del 91 establece principios fundamentales para el derecho de familia, innovando en relación a la Constitución anterior en aspectos que, Suárez (2006), analizando los artículo 42 y 43 constitucionales, señala así:

Primer principio. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” (art. 42, inc.1). Este fundamento, destaca la importancia social y jurídica de la familia…” El segundo principio lo consagra el mismo inciso anterior cuando expresa que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, o por la voluntad responsable de conformarla. El tercer principio se fundamenta en que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La Constitución del 86, igualmente que la del 91, consignaba el cuarto principio, “la Ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”, artículo 42 inciso 2 de la Constitución del 91.

“Quinto principio. El artículo 42 en su inciso 3º dispone que “la honra, y la intimidad de la familia son inviolables”. El inciso 4 del artículo 42 es la base del sexto principio al establecer la igualdad en las relaciones familiares, y, además, condena de manera perentoria cualquier forma de violencia en la familia a la que considera destructiva de su armonía y unida, dando base con ello al séptimo principio. De la parte inicial del artículo 43 de la Constitución emana el octavo principio cuando establece la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer.

El noveno principio se expresa en el inciso 7º del artículo 42, cuando el constituyente sienta un fundamento sobre la planificación familiar. “Décimo principio. En el inciso 8º del artículo 42 de la Carta, el constituyente se ocupó de la paternidad responsable.

Por último, enuncia un principio que tiene que ver con los niños y sus derechos, establecidos en el artículo 44 de la Constitución: Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

En consecuencia, aspectos ligados a la filiación y parentesco, tendrán que ser dilucidados a la luz de estos principios. Ante el caso que una pareja decida utilizar la maternidad subrogada, y contrate a una mujer para ello, e igualmente consiguen el esperma donado y el óvulo donado, y se implanta en el útero de la madre subrogada, y la pareja contratante fallece antes del nacimiento del bebé, ¿éste de quien es hijo? ¿Quién es su padre? ¿Quién es su madre? ¿Cómo se determina su filiación?

2.1.1. Filiación.

No existe una definición legal, por lo que se acudirá a los diversos conceptos emanados de doctrinantes. Angarita (1994), define la filiación como “la dependencia de unas personas respecto de otras por haber sido engendradas por ellas” (p. 34). Suárez (2006), explica que

La filiación es un estado jurídico que la ley asigna a determinada persona, como consecuencia de la relación natural de procreación que la liga con la otra. Es un estado social en cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas; es un estado civil, por cuanto implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de determinadas obligaciones… En virtud de la importancia de las relaciones familiares originadas en la filiación, las normas que la reglamentan son de orden público, no susceptibles de ser modificadas por la voluntad contractual (p. 4).

Debido a lo expresado, es importante observar que no hay alguna norma que establezca con especial rigurosidad la solución a los problemas planteados en el acápite anterior. De manera similar, se expresa la Corte Suprema de Justicia (1994), al determinar que el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que “consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado, encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación, salvo obviamente en la adoptiva, que corresponde a una creación legal.” (GJ 2415)

Así, se pueden establecer diversas modalidades de filiación, extraídas de la legislación y de lo anotado por la doctrina colombiana. Entonces se tienen:

Filiación legítima. Es el conjunto de vínculos o lazos jurídicos que une al hijo con sus padres casados. La fuente de la legitimidad es el matrimonio, el artículo 213 del Código Civil señala que el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo. “La frontera que delimita la legitimidad de los hijos es su concepción dentro del matrimonio y no el nacimiento dentro del mismo, como suele pensarse” Gómez, 2002, p. 82).

Además, quien pretenda acreditar la calidad de hijo legítimo debe acreditar que es hijo de mujer determinada, esto es, la maternidad; que para la época en que esa mujer determinada lo concibió, estaba casada, es decir, concepción dentro del matrimonio; y, que quien invoca la calidad de legítimo es hijo del marido de esa mujer, es decir, la paternidad. El artículo 213 mencionado fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1060 de 2006: “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”.

Filiación legitimada. Es una vía que la Ley establece para otorgarle a una persona la calidad de hijo legítimo. Lo define el artículo 236 del Código Civil cuando señala que son también hijos legítimos los concebidos fuera de matrimonio y legitimados por el que posteriormente contraen sus padres. Sobre ese artículo, comenta el Dr. Tafur (2003) que “la legitimación es una institución en virtud de la cual se confiere a un hijo los beneficios de la filiación legítima, aun cuando sus padres no hayan sido casados en el momento de la concepción”. (p. 64)

Ciertamente, la legitimación voluntaria requiere de la manifestación de voluntad mediante la cual, los padres aceptan legitimar al hijo, y éste consiente en ello. Se tienen que cumplir con ciertos requisitos para que se de esta figura: que el hijo haya sido concebido y nacido antes del matrimonio; que no esté reconocido como extramatrimonial, de ser así, operaría el artículo 238 del Código Civil; que los padres se casen; que se le notifique al hijo el beneficio de la legitimación (manifestación de voluntad solemne); y, que el hijo acepte dicho beneficio. Si la legitimación no se produjo de esa manera “o si los contrayentes, generalmente por olvido, no le otorgaron el beneficio de legitimación en el acta de matrimonio o por escritura pública, corresponderá entonces al hijo pedir judicialmente que se declare que es hijo legitimado de quienes se casaron sin legitimarlo” (Valencia, 1988, p. 366).

Filiación extramatrimonial. Si la filiación legítima tiene como fuente el matrimonio, la extramatrimonial, antes llamada natural, por virtud de la Ley 29 de 1982, es aquella que tiene como fuente las relaciones sexuales sostenidas entre un hombre y una mujer entre los cuales no existe vínculo matrimonial, tienen como sustento constitucional el artículo 42 de la Constitución del 91, en tanto que le atribuye igualdad de derechos a los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos , y aún a los provenientes de la reproducción asistida.

Se tiene que, se puede establecer de dos maneras: el reconocimiento voluntario y por investigación judicial. El primero, debe ser un acto personal, voluntario, expreso, unilateral, solemne, puro y simple, irrevocable, declarativo y produce efectos erga omnes. La segunda, es un mecanismo que prevé la Ley, que obliga al reconocimiento mediante una sentencia judicial, y que varía según se busque establecer la maternidad o paternidad.

La filiación por adopción. El artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que “La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres.

Hay que acotar, como lo señala el artículo 65 del Código de la Infancia y la Adolescencia, quenadie podrá ejercer acción alguna para establecer la filiación consanguínea del adoptivo, ni reconocerle como hijo. Sin embargo, el adoptivo podrá promover en cualquier tiempo las acciones de reclamación del estado civil que le corresponda respecto de sus padres biológicos, únicamente para demostrar que quienes pasaban por tales, al momento de la adopción, no lo eran en realidad.

Igualmente, es importante establecer, artículo 65 Ley 1098 de 2006, los efectos que produce la adopción:

• Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.

• La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.

• El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

• Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9 del artículo 140 del Código Civil.

• Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia.

Hay que destacar que, la esencia o fundamento de la adopción se puede encontrar en el artículo 50 del Código Civil, al notar que el parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, madre, de hijo. La Ley 1060 de 2006, que modifica en su totalidad la normatividad del Código Civil en cuanto a las acciones de filiación, ha impactado la regulación en materia de derecho de familia, no solo desde el punto de vista de la filiación, sino en general el parentesco, al equiparar la filiación y el parentesco matrimonial con el extramatrimonial en cuanto a la protección jurídica se refiere.

Concluyendo, el uso de las técnicas de reproducción asistida supone una serie de cuestionamientos de orden legal, como por ejemplo, la validez jurídica e renunciar a la paternidad o a la maternidad en el caso de la donación de semen, o gametos, o del bebé que surge de alquilar el útero. Bernal (2013), afirma en el desarrollo de su argumentación que

mientras que en la reproducción biológica es la fecundación que procede de la relación sexual la que determina la filiación, sin importar que el padre o la madre o ambos manifestaran su voluntad de querer procrear, en la adopción lo que determina la filiación, además del cumplimiento de los requisitos legales, es la voluntad de unas personas que no han procreado al niño, pero que quieren ser padres. Pero, en el caso de las técnicas de reproducción asistida, no es clara la determinación de la filiación de los nacidos mediante estas técnicas, con especial atención a las que suponen la intervención de terceros como donantes de gametos o madres subrogadas y en el caso de fecundación post- mortem. (p. 138)

2.1.2. Parentesco.

Es el conjunto de vínculos jurídicos que unen o atan a los miembros de una misma familia. Es el medio a través del cual la familia se vincula entre sí, y por ello son parientes los padres y los hijos, los hermanos entre sí, los abuelos y los nietos, etc. De la anterior definición se puede colegir, que esos vínculos pueden ser de diferente naturaleza, y que no son los mismos lazos jurídicos los que unen a todos los miembros de una misma familia, por lo tanto cabe clasificarlo así:

Consanguinidad. Las personas se encuentran unidas por una relación que comprende a todos aquellos que van descendiendo uno de los otros, por ejemplo, padre, hijo, nieto. El Código Civil en su artículo 35 expresa que “parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre”. El parentesco de consanguinidad se mide por líneas y grados, contando el número de generaciones. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.

Afinidad. Es la relación que se establece entre una persona y los consanguíneos de otra a quien ha conocido carnalmente. Es decir, se crea un vínculo legal entre una persona con los consanguíneos de su cónyuge o compañero, por el simple hecho de haber tenido contacto carnal. El Código Civil hacía referencia a la afinidad legítima y la ilegítima. De la primera decía que es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La afinidad ilegítima, expresada en el artículo 48, fue declarada inexequible mediante Sentencia C – 595 de 1996. Aclara la Corte en la parte resolutiva: "Expresamente se advierte que la declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo”.

Civil. Lo define claramente el artículo 50 del Código Civil, y que se había reseñado anteriormente al explicar la adopción.

De esa manera, el parentesco produce efectos al otorgar vocación sucesoral a los parientes, además, produce impedimentos matrimoniales, los parientes están obligados a darse alimentos, prohibiciones de acceso carnal entre hermanos, castigado penalmente.

2.1.3. Paternidad y la impugnación.

No se prueba tan obviamente como la maternidad, por lo que muchas veces hay que recurrir a la prueba de ADN para demostrar la relación padre-hijo. Al respecto, afirma Suárez (2006) que

la paternidad implica el vínculo jurídico existente entre padre e hijo, derivado de la relación biológica que ha tenido como antecedente la generación; ello no supone necesariamente que haya siempre coincidencia entre la relación jurídica y la relación biológica, porque la primera sólo es procedente en cuanto sea demostrable, mientras que la segunda es un hecho natural. Por lo demás, el elemento biológico no es el único de la relación paterno-filial; esta es más rica y compleja e incorpora varios elementos como el afectivo, el espiritual y el social. (p. 16)

Asimismo, se puede establecer que la presunción de paternidad establecida en el artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 1060 de 2006, tiene como fundamento los deberes de convivencia y fidelidad, es decir, que se supone que los cónyuges viven juntos y especialmente para este caso de la presunción de la paternidad, que la mujer le es fiel a su marido; pero, como algunas veces no es así, puede impugnarse la paternidad, es decir, desvirtuarse la presunción que establece dicho artículo. Señala dicho artículo que “El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre. 2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001”.

Además, los legitimados para impugnar la paternidad son: el padre, el hijo, la madre de éste mientras sea menor de edad, y los herederos del padre cuando él muera. El hijo puede iniciar el proceso de impugnación de paternidad en cualquier tiempo, artículo 4 de la Ley 1060 de 2006, el padre 140 días desde que tuvo conocimiento, y los herederos 140 días contados desde el momento de la muerte. Y, para impugnar la paternidad el artículo 11 de la Ley 1060 señala las siguientes causales: que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal, y que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal.

Como ejemplo, se puede citar el caso fallado por la Corte Suprema de Justicia (2013), cuando el esposo impugnó la paternidad de su hijo, el cual había sido concebido por inseminación artificial, pero la esposa quedó embarazada, sin él haber iniciado el tratamiento, es decir sin su consentimiento. Los fallos de los jueces de primera y segunda instancia le dieron la razón, y declararon que no era su hijo. El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia quién dictaminó, igualmente, que no se habían vulnerado los derechos del menor, confirmando las decisiones anteriores. Se fundamentó la Corte en su decisión al señalar que

Al realizar un estudio de derecho comparado sobre el tema, la Corte concluye, que en general, cuando se trata de inseminación artificial heteróloga prevalece la confidencialidad del donante sobre el principio de la verdad biológica, y se establece como principio rector la imposibilidad de establecer relaciones paterno-filiales entre el donante y el hijo fruto del respectivo tratamiento de fecundación. Por otra parte, en lo que respeta a la relación paterno-filial entre el hijo fruto del tratamiento de fecundación artificial heteróloga de una mujer casada y el marido, para la Corte, y teniendo en cuenta el derecho comparado, el consentimiento expreso del marido es el fundamento de la filiación; por el contrario, si el marido no brindó su consentimiento al procedimiento de fertilización con semen de un donante, se estima que le asiste el derecho de impugnar la paternidad con el fin de desvirtuar la presunción de la misma. Con lo anterior la Corte concluyó que las decisiones adoptadas NO fueron lesivas de los derechos del menor. (Expediente 11001-3110-002-2006-0537-01)

2.1.4. Maternidad y la impugnación.

La maternidad matrimonial o de unión de hecho exige la configuración de 3 elementos: el hecho visible del parto, es decir, que una mujer dio a luz un nuevo ser; que el ser que se pretende hijo de esa mujer acredite su identidad, vale decir, que es el mismo dado a luz por la madre de quien se pretende hijo; y, que exista un vínculo, matrimonial o de hecho, en el tiempo en que se presume la concepción con el padre del hijo. Puede definirse o enmarcarla como

la circunstancia de ser una mujer la verdadera madre del hijo que, ante la sociedad se da como suyo, constituye la maternidad; es un hecho tangible, susceptible de prueba directa, mediante el cual el hijo adquiere vida propia, independiente de la de su madre. El nacimiento se denomina comúnmente parto e implica la separación total del vientre materno. (Suárez, 2006, p. 9)

Por otro lado, para impugnar la maternidad, la persona que lo haga debe ser legalmente capaz, aducir una causa legal, y que la impugnación se presente en la oportunidad establecida por el legislador, el término legal. Cuando se dice que, quien pretenda impugnar la maternidad debe ser legalmente hábil, significa que la maternidad sólo se puede impugnar por las personas a quienes el legislador faculta para ello, por consiguiente no cualquier persona puede presentar una impugnación de la maternidad; esas personas a quienes el legislador faculta para impugnar la maternidad son: la supuesta madre, el marido de la supuesta madre, la verdadera madre, y el verdadero padre. Aunque el artículo 335 del Código Civil no otorga esta acción al hijo, el hijo si la tiene en virtud del artículo 406 del mismo Código. Además, el artículo 5 de la Ley 1060 de 2006 señala que el hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo.

Finalmente, las causales para impugnar la maternidad las establece el artículo 335 del Código Civil y son: el falso parto y la suplantación del hijo. Los términos para impugnar la maternidad son los señalados en la Ley 1060 de 2006 y, corresponden a los mismos señalados para la impugnación de la paternidad.

2.1.5. Maternidad subrogada.

El alquiler de vientre, como comúnmente se le conoce a la maternidad subrogada, no encuentra legislación expresa en el país. Sin embargo, su práctica no está prohibida, argumento fundamentado en la Corte Constitucional (2009), que denota que

En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.” La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas. (Sentencia T-968).

Así las cosas, cabe decir que cuando se habla de alquiler de vientre, resulta necesario revisar los lineamientos básicos que regulan el contrato de arrendamiento de bienes en el país. El Código Civil en su artículo 1973 lo define como un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. El artículo 2 de la Ley 56 de 1985 y el artículo2 de la Ley 820 de 2003 definen el arrendamiento, pero de vivienda urbana, pero esta última bien podía hacerse extensiva al arrendamiento de todo tipo de bienes.

Entonces, el arrendamiento es un contrato que se caracteriza por ser típico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y de ejecución sucesiva. Como en Colombia no existe un estatuto único de arrendamientos, que permita dilucidar los múltiples problemas particulares de cada una de las modalidades contractuales, es, entonces, cuando se recurre al Código Civil, como cumplidor de una importante y fundamental función de integración normativa que sustenta el tratamiento judicial de los múltiples problemas que suelen surgir en la relación contractual arrendataria.

De esa manera, se llega a establecer que el alquiler de vientre se circunscribe a la figura de un contrato atípico, el cual si bien no tiene una reglamentación legal, generan plenos efectos jurídicos, mientras no vayan en contra de normas de orden público. Esa afirmación, la desarrolla Marín (2005), cuando expresa que

es pertinente expresar que el contrato de arrendamiento de vientre en Colombia participa de todas las características que le son propias a esta modalidad contractual, exceptuando solo una de ellas: el carácter típico que reviste el contrato de arrendamiento de bienes, tanto de muebles como de inmuebles, circunstancia que no cumpliría exactamente el contrato objeto de este estudio. La carencia de tipicidad contractual no es óbice para endilgarle ilegalidad al acto jurídico. Desde nuestra perspectiva, afirmamos de manera precisa y clara que el contrato de arrendamiento de vientre está provisto de plena legalidad en el contexto del derecho colombiano (p. 141).

Hay que concluir diciendo que, se debe recurrir, ante la presentación de alguna controversia, a los artículos descritos anteriormente estipulados por el Código civilcolombiano, sin entrar a señalamientos sobre falso porto o suplantación, más como afirma Bernal (2009), que

en el caso del alquiler de vientre, más aún cuando media contrato entre las partes, y existe intervención de médicos especialistas, no existe falso parto, puesto que de hecho hay mujer que llevó el proceso de la gestación y culmina, y por otro lado, tampoco existe suplantación como quiera que aquella mujer que da a luz no está buscando suplantar a otra. (p. 28)

Igualmente, se deben encontrar respuestas a las controversias en lo estipulado para la protección legal de los niños y niñas, es decir, en la propia Constitución y en el Código de la infancia y la adolescencia. De esa manera, la Corte Constitucional, resolvió un caso de alquiler de vientre, en el cual la contratada también aportó los óvulos, y determinó que

el proceso que culminó con el nacimiento de los menores Samuel y David, no constituye un arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, puesto que la señora Saraí es la madre biológica de los menores. Además, suponiendo que esa hubiese sido su intención inicial, de las declaraciones del padre se desprende claramente que por lo menos desde noviembre de 2005 había anunciado al señor salomón su decisión de criar a los niños. Las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, en el ejercicio de la discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes constitucionales y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados.(Sentencia T -968 /2009)

2.2. DERECHO SUCESORAL

La sucesión es un modo de adquirir el dominio mediante el cual el patrimonio íntegro de una persona, denominada “causante”, se trasmite a otra, u otras, llamada “causahabiente”, con causa o con ocasión de la muerte de aquella.

En consecuencia, el derecho sucesorio tiene íntima vinculación con la familia, ya que

La ley determina que los bienes del difunto se trasmitan en primer lugar a determinadas personas que tienen cierto grado de parentesco con el de cujes. Los órdenes hereditarios demuestran que la sucesión mortis causa es una protección a la familia. El parentesco es la base para la organización de los órdenes hereditarios (Cardona, 1992, p. 12).

2.2.1. Ordenes hereditarios.

Lo define Cardona (1992) como “el conjunto de herederos que, considerados colectivamente, excluyen o son excluidos por otros herederos considerados también colectivamente.” (p. 116) Para determinar los derechos hereditarios de una persona, es necesario determinar a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que lo liga con el causante, pero dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo.

En ese orden de ideas, se tiene que la Ley 29 de 1982 modifica el Código Civil en varios de sus artículos relacionados con la sucesión. Así, el artículo 2º de dicha Ley, dispone que son llamados a sucesión intestada: Los descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los hijos de éstos; el cónyuge supérstite, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Los órdenes hereditarios son establecidos en la misma Ley 29 de 1982 de la siguiente manera:

Primer orden hereditario. Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal. (Artículo 4)

Segundo orden hereditario. Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se repartirá entre ellos por cabezas. No obstante, en la sucesión del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota. (Artículo 5)

Tercer orden hereditario. Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y cónyuge. (Artículo 6)

Cuarto orden hereditario. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos. (Artículo 8)

Quinto orden hereditario. A falta de sobrinos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (Artículo 8)

2.2.2. Inseminación post mortem.

Muchos hombres guardan una muestra de su semen, en bancos clínicos debidamente autorizados para ello, para poder utilizarlos en algún momento de su vida, en el cual tengan o presenten alguna dificultad para lograr la procreación por el medio natural. Pero, se han visto casos en que él fallece, y luego su esposa, viuda en esos momentos, lo toma y se fecunda para gestar un hijo del fallecido.

Es quizás, una de los procedimientos que despierta más controversias legales. Las preguntas se acumulan ante el vacío legal que hay en el país: ¿será un hijo legítimo?, ¿tendrá derecho al nombre y a la herencia? El nacimiento de un niño en esta situación estaría generando un problema jurídico en lo tocante a la filiación. La muerte de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio. Por lo tanto, el infante concebido a partir del semen congelado y luego nacido, no podrá ser considerado hijo legítimo.

2.3. DERECHO PENAL

La ley 599 de 2000, actual Código Penal, incluye modificaciones que pretenden salir avante al empleo inadecuado de las técnicas de reproducción humana asistida. La reglamentación legislativa sobre las técnicas de reproducción humana asistida y filiación en derecho colombiano, ha tenido un desarrollo inverso, ya que primero se promulgaron las sanciones penales para este tipo de prácticas, sin haberse dictado leyes relativas a las técnicas de reproducción humana y al estatuto del embrión, a fin de establecer sus límites, la responsabilidad que puede generar, tanto de carácter civil como administrativa.

Se tiene que, la Ley 599 de 2000 trata en el Capítulo Octavo del Título I del Libro Segundo sobre la manipulación genética. El artículo 132 establece que, “El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses. Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas que afecten a una parte considerable de la población.”

Sobre la práctica de la clonación en seres humanos, el artículo 133, “El que genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”.

También castiga el tráfico de embriones humanos, cuando el artículo 134, estipula que “el que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título”.

El no consentimiento de una persona es fundamento del artículo 187, “quien insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión hasta por el mismo término. La pena anterior se aumentará hasta en la mitad si se realizare en menor de catorce (14) años.”

Sin embargo, se ha quedado corta en temas como la destrucción de embriones, que sucede en muchos casos al empleo de estas técnicas, la acción de destrucción de los embriones no es un aborto porque este delito se define como la interrupción del embarazo de una mujer y en el embrión in vitro no hay embarazo. La ausencia de norma legal hace imposible aplicar la analogía, la que está prohibida en materia penal. La acción de destruir los embriones se encuadraría en el delito de causar el daño en bien ajeno, con el consiguiente escándalo social y religioso a pesar de que su sanción es más grave que la del delito del aborto.

2.4. OTRAS NORMAS

Inicialmente, se hace necesario citar la Ley 23 de 1981 conocida como el Estatuto Deontológico del ejercicio médico, o Ley de Ética Médica, y la Resolución 008430 de 1993, expedida por el Ministerio de Salud, hacen alusión al consentimiento informado, ya que es un aspecto muy importante en el momento en que un pareja decide acudir al galeno a exponerle su problema para reproducir naturalmente. La Ley mencionada en su artículo 15 establece que El médico no expondrá a sus pacientes a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

La investigación que se realice en seres humanos, se deberá desarrollar conforme a los siguientes criterios: … e) Contará con el consentimiento informado y por escrito del sujeto de investigación o su representante legal… g) Se llevará a cabo cuando se obtenga la autorización del representante legal de la institución investigadora y de la institución donde se realice la investigación; el consentimiento informado de los participantes;… (Resolución 008430 de 1993 de Minsalud, artículo 6)

Posteriormente, aparece el Decreto 1938 de 1994. Este fue derogado por el Decreto 806 de 1998, por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud. Tiene por objeto regular la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud, en todo el territorio nacional.

Se cuenta, además, con el Decreto 1546 de 1998 expedido por el Presidente de Colombia, que regula lo relativo a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos, y en particular su trasplante e implante en seres humanos, así como el funcionamiento de los denominados “Bancos de Componentes Anatómicos” y de las “Unidades de Biomedicina Reproductiva”.

Los tratamientos para la infertilidad y, por ende, las técnicas para la reproducción asistida se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud, y así lo confirmó la Corte Constitucional en Sentencias de Tutela T-1104/00 y T-689/01. Al tutelar los derechos de Esther López C. Vs. Coomeva EPS, el Magistrado Monroy Cabra (2002), expresa que

Asimismo es necesario que la Corte se pronuncie sobre el alcance del derecho de la pareja y, de manera particular, de la mujer, a concebir un hijo mediante asistencia científica”., y formula los siguientes interrogantes: “Deben el Estado y las entidades prestadoras de salud, proveer los medios para asistir a la mujer o al hombre infértiles, en aras de la protección especial de la familia y de los derechos de la vida digna, a la salud o a la autodeterminación del ser humano y de la pareja? Siendo que, al tenor del artículo 42 de la Constitución, los hijos procreados con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes que los demás, debe el Estado asistir a la pareja para que sea efectiva su procreación cuando ellos no pueden hacerlo por medios naturales o no desean acudir a alternativas legales para tener hijos, tales como la adopción? (Sentencia T – 572).

Para finalizar, se hace necesario resaltar que ha sido infructuoso los intentos para legislar sobre la reglamentación en la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia, no en vano se han presentado varios Proyectos de Ley, que no han sido aprobados y terminan siendo archivados. Esos proyectos presentados fueron los siguientes:

• Proyecto de Ley Nº 029 de 2003 de la Cámara, acumulado con el Proyecto de Ley Nº 100 de 2003. Por la cual se modifica el ordenamiento civil colombiano, regulando lo referente a procedimientos y técnicas científicas de procreación humana asistida.

• Proyecto de Ley 046 de 2003 del Senado. Por la cual se regula el contrato de técnicas de reproducción humana asistida.

• Proyecto de Ley Nº 161 de 1996 de la Cámara. Por medio del cual se establecen normas en materia de bioética, y en materia de la manipulación humana asistida.

• Proyecto de Ley Nº 45 de 2000 del Senado. Por medio del cual se dictan normas referentes a la aplicación de los métodos de procreación humana asistida.

• Proyecto de Ley Nº 151 de 2001 del Senado. Por la cual se modifican los Códigos Civil y Penal en lo referente a la aplicación de los métodos de procreación humana asistida.

• Proyecto de Ley Nº 200 de 2003 de la Cámara. Por la cual se modifica el ordenamiento civil colombiano regulando lo referente a procedimientos y técnicas de procreación humana asistida.

CAPÍTULO III. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

La creciente preocupación sobre los impedimentos para procrear en los humanos, ha llevado a que ese establezca leyes y normas en diferentes países, en vista de los avances tecnológicas y técnicas de reproducción que necesitan estar enmarcadas dentro de un orden legal, que impida el abuso en su utilización y las malas prácticas de ellas.

Ha sido en los países de tecnologías avanzadas en donde el tratamiento de las técnicas de reproducción humana asistida avanza a pasos agigantados. Los avances en el tema de genética les permiten estar al día con el avance sobre el tema. Es necesario destacar que

en Estados Unidos y Europa los propios adelantos de la investigación sobre la biogenética, el genoma humano, la clonación, los estudios sobre reproducción humana asistida, la conservación de embriones, y todos los demás aspectos concomitantes con estos núcleos problemáticos, a más de la tendencia al rápido envejecimiento de la población, incluida la problemática de la esterilidad, y la expresión constante de puntos de vista morales más amplios en la sociedad, potencializan la necesidad de una dinámica que represente en forma sistemática como doctrina, legislación y jurisprudencia, respecto al tema en nuestro país. (Suárez, s.d., p. 6)

Igual que en Colombia, no ha existido una reglamentación legal, clara y unificada, en los países en donde se empezaron a aplicar las técnicas de reproducción humana asistida. Es más, son disímiles entre un país y otro. En el informe sobre los Problemas Éticos y Jurídicos de la Reproducción Humana Asistida (2012) del Observatorio de Bioética y Derecho, resalta que

La ley alemana y la inglesa son un claro reflejo de las profundas diferencias que se dan en el panorama legislativo de la reproducción humana asistida en el ámbito europeo. Entre estos extremos se sitúan por ejemplo las leyes de Suecia y Noruega que fueron los primeros países en la región en promulgar leyes específicas (respectivamente, en 1988 y 1987) y también podríamos incluir a la ley francesa de 2004. (p. 7)

Resumiendo, se puede establecer que España ha promulgado leyes desde 1988 (35/1988, 45/2003 y 14/2006, entre otras). Italia ha promulgado la Ley 40 de 2004, la cual afectaba tanto a las clínicas públicas como privadas. Toda esa legislación, se hacía para acomodar el derecho y la legislación en armonías con la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, producto del progreso científico de la época.

A partir de allí, las legislaciones a nivel mundial han buscado la oportunidad de desarrollar normas legales que busquen compenetrar el derecho y las THRA, ello se desprende de lo expresado por Jünemann (2009),

esta tendencia internacional a regular por medio de legislaciones especiales las técnicas de reproducción asistida obedece a la intención de fijar los límites de las prácticas, no con miras a entrabar la ejecución y desarrollo de las mismas, sino con el objetivo de establecer el marco de protección de ciertos bienes jurídicos. Así, por medio de estas normas se determina la admisibilidad de las técnicas —qué es permitido realizar—, los actos prohibidos —qué es lo que no se puede hacer— y las consecuencias respecto del embrión, progenitores, familia y sociedad. (p. 296)

En forma similar, Canesa (2008) plantea el tratamiento que se la dado a la producción legal, ya que no se le ha dado el dinamismo necesario para equipararlo a los cambios que se dan por la implementación de nuevas tecnologías en el campo de la salud, así señala que

El Derecho como ciencia y creación social no es inmutable ni amovible, sino temporal, pues no es estático; es variable y dinámico puesto que debe adecuarse a los cambios (sociales, culturales, políticos, económicos y científicos) de allí la exigencia que las normas jurídicas sean revisadas periódicamente previo un vivenciamiento axiológico a fin de adecuarlas a las cambiantes situaciones de la realidad social y del vertiginoso avance científico, teniendo como sustento los valores éticos y jurídicos a fin de contar con una legislación remozada y actual (p. 8).

Finalmente, el ritmo de la vida presenta constantes variaciones que concluyen en variaciones sociales y culturales, y más cuando se trata del campo de la reproducción humana, y los obstáculos que se presentan para lograrla en forma natural. Así,

los avances biomédicos ligados a los cambios sociales y culturales de las últimas décadas han potenciado el acceso a estas técnicas, generando en el campo jurídico la necesidad de reformular los principios tradicionales, diríamos casi universales, que han servido de fundamento al régimen filial desde el derecho romano (Fama, 2011, p. 1214).

3.1. LEGISLACIÓN DE ORGANISMOS INTERNACIONALES

Organismos que cobijan y agrupan países, como la Unesco, ONU, OMS y el Consejo de Europa han emitido una serie de documentos, cuya finalidad es regular y colocar límites a las diferentes técnicas de reproducción humana asistida, y que vayan acordes con los lineamientos sociales, éticos, morales y legales del mundo.

3.1.1. Unesco.

Preocupada por la oleada de guerras y atentados que general millones de víctimas, y en consideración a preservar la vida humana, emite un documento denominado “Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras” (1997), con el objetivo de preservar las generaciones futuras estableciéndoles mejores condiciones de vida. El artículo 3 señala que “las generaciones actuales deben esforzarse por asegurar el mantenimiento y la perpetuación de la humanidad, respetando debidamente la dignidad de la persona humana. En consecuencia, no se ha de atentar de ninguna manera contra la naturaleza ni la forma de la vida humana.”

Igualmente, produce la “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos” (1997), la cual significa un gran avance en el respeto por el genoma humana, declarándolo patrimonio de la humanidad y, protegiéndolo contra cualquier acción que represente perjuicio en su conformación, inclusive prohibiendo la vulneración de los derechos humanos que se encuentren involucrados en investigaciones sobre él, así como la prohibición expresa de la clonación en seres humanos. Se desprende lo anterior de lo expresado por Bergel (1998), al afirmar que

La Declaración no pudo ser más oportuna. Cuando están en juego las bases en que se asienta nuestra herencia, cuando visualizamos -con fundamentos respetables- la posibilidad de lesión al derecho a la intimidad, cuando existen sobrados motivos para pensar en conductas discriminatorias fundadas en la información genética, cuando la ingeniería genética ha dotado a los científicos de instrumentos capaces de alterar el genoma con el agregado de transmitir tales modificaciones a generaciones futuras es justo que cada ser humano asuma su propio protagonismo en un tema que no sólo le interesa como individuo, sino como integrante de la especie, al estar en juego derechos humanos del más alto nivel. (p. 389)

3.1.2. ONU.

Siempre se ha debatido sobre la investigación y avances en la manipulación de células y genes humanos, ya que preocupa las prácticas que van en contravía de las normas morales, sociales y legales de la comunidad. En octubre de 2004,

se reunieron los 191 países que integran el Comité Legal de las Naciones Unidas para debatir la redacción de un tratado sobre la clonación humana. No se llegó a un acuerdo pero sí se pudo observar que en general la comunidad internacional se muestra accesible a la investigación en células embrionarias y clonación con fines terapéuticos. (Trejo, 2006, p. 6)

La Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana, del 8 de marzo del 2005, dice: “a) Los Estados Miembros habrán de adoptar todas las medidas necesarias para proteger adecuadamente la vida humana en la aplicación de las ciencias biológicas; b) Los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana. c) Los Estados Miembros habrán de adoptar además las medidas necesarias a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingenierí­a genética que pueda ser contraria a la dignidad humana”.

3.1.3. Organización Mundial de la Salud.

El 14 de mayo de 1997 aprobó la Resolución WHA 50.37 sobre clonación y reproducción humanas. En ella se concreta lo siguiente: a) Afirma que la utilización de la clonación para reproducir seres humanos no es aceptable desde el punto de vista ético y es contraria a la integridad de la persona humana y de la moral. (Franch y Millás, 2012, p. 88)

En vista del debate suscitado a nivel mundial sobre el tema de la clonación, el cual es rechazado por muchos estamentos de la sociedad, la OMS, después de seguir estudiando su aplicabilidad, el 8 de abril de 1998, se presenta un informe sobre la aplicación de la WHA 50.37 “relativa a las repercusiones éticas, cinticas y sociales de la clonación en la salud humana”. En él se indica que

la principal objeción al uso de la clonación humana con fines reproductivos es que sería contraria a la dignidad humana y violaría la singularidad y la indeterminación del ser humano. Se considera asimismo que viola los derechos del niño. Asociada a los nuevos conocimientos sobre el genoma humano, podría utilizarse para facilitar la selección de genotipos y para fomentar la intolerancia por parte de la sociedad y de los padres hacia las discapacidades o incluso hacia los rasgos percibidos como defectos genéticos. (Franch y Millás, 2012, p. 89)

3.1.4. Consejo de Europa.

En reunión celebrada en Oviedo, España, el 4 de abril de 1997, se aprueba el “Convenio sobre los derechos humanos y la Biomedicina”, cuyo objeto es proteger la dignidad y la identidad de todo ser humano, y garantizar, a toda persona sin discriminación, el respeto de su integridad y demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina.

Estos avances tecnológicos permitirían en un momento dado la clonación de seres humanos, por lo que se aprueba un Protocolo Adicional al Convenio descrito anteriormente, en el cual, señala Solórzano (s.d.)“se prohíbe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto”. (p. 151)

3.2. LEGISLACIONES NACIONALES.

Es necesario e importante establecer el marco jurídico utilizado en otros países, en relación con el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, ya que en base a ello se podría establecer un marco general, proveyendo al colombiano de las experiencias logradas por otras legislaciones, la cual incluye temas que no hayan sido abordados en el de Colombia.

Es que, en materia de reproducción humana asistida es necesario acabar con el desorden reinante, y un dato cierto es que la experiencia de diferentes países ha logrado este propósito con pocas normas que individualizan casos específicos, y con reglas detalladas sobre la información a las personas implicadas en este tipo de procesos, a más de una regulación y una vigilancia severas y eficaces a los centros de reproducción asistida. En un Simposio organizado por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (2012) realizado en Buenos Aires, ante la problemática de la no muy nutrida normatividad legal, se destacó la necesidad

que se redacte, al menos en las sociedades científicas afines al tema reproductivo, un Código al que todos nos adhiriéramos y que en él figure lo que creemos que está bien y lo que está mal… Es importante señalar cómo la jurisprudencia ha avanzado, aun sin la existencia de una ley específica, y cómo va reconociendo hechos interesantísimos que el día de mañana, cuando se sancione una ley, tendrán que ser invocados (p. 13).

Sin embargo, la normatividad legal cambia y presenta diferencias a nivel mundial, ya que cada país adopta su marco legal de acuerdo a sus necesidades sociales y culturales. Así,

En España la normativa es muy flexible, la única práctica descartada es la del útero subrogado, conocido normalmente como madre de alquiler. En cambio en Italia es tremendamente restrictiva, no se puede ni donar óvulos ni semen ni hacer diagnóstico genético preimplantacional. Eso obliga a las italianas que desean ser madres a viajar a otros países de su entorno, ya que nada impide que una pareja de un país acuda a una clínica privada de fertilidad en otro. De hecho hay países europeos aún más flexibles que España. Bélgica por ejemplo, fue el primer país en permitir que se seleccionase el sexo del niño en 2003. En el Reino Unido es posible seleccionar a un conocido o familiar como donante. Y hay parejas españolas (y de otros muchos países) que viajan para someterse allí a la fecundación in vitro (Tuya, 2012, párr. 21).

Muchos países, han desarrollado normatividad legal sobre la aplicabilidad de las técnicas de reproducción humana asistida, la cual varía teniendo en cuenta su identidad social, cultural y política, como también han influido los conceptos religiosos que acompañan a la sociedad en un momento determinado. “Se puede decir que hay varios países que han incorporado en su legislación la prohibición de la clonación, unos a consecuencia de la oveja Dolly (por ejemplo, Argentina, Italia, Reino Unido) y otros con anterioridad (por ejemplo, España, Alemania, Nueva Zelanda).” (Lacadena, 2001)

Antes de entrar a abordar cada legislación en particular, se puede realizar una tabla comparativa sobre la aplicación de técnicas de reproducción asistida en países europeos.

Tabla N° 1. Tabla comparativa de las legislaciones europeas en materia de reproducción asistida.

Tratamiento/país Diag.Genético Preimplantacional Selección de sexo Selección embriones Clonación Terapéutica Donación de embriones Donación de semen Ovodonación Tratamiento en solteras

Francia Si No No Si Si Si No

Alemania No No No No Si No No

Austria No No No No No No No

Italia Si No No No No No

Inglaterra Si Si Si Si Si Si Si

España Si Si Si No Si Si Si Si

Fuente: Fuente: INSTITUTO BERNABEU (2012)

3.2.1. Argentina.

Siendo este país austral uno de los más avanzados en los avances académicos de las ciencias de la salud, tardó tanto en lo concerniente a una legislación integral, que abarque las técnicas de reproducción humana asistida. Lo anterior lo estiman Bergel y Kemelmajer (2006), quienes en sus estudios afirman que

La falta de regulación coherente hace que, en la práctica, tal postura no sea más que una mera expresión de deseo. Deben elaborarse instrumentos legales que eviten desviaciones no deseadas de la utilización de esos conocimientos, de modo tal que impidan daños a la vida y a la libertad de los individuos, indebidas intromisiones a su intimidad, y discriminaciones. El Estado nacional debe dictar una regulación acorde con los parámetros fijados y con los documentos internacionales, dotada de la seriedad y la calidad científica que los temas en cuestión ameritan. Las normas jurídicas deben sustentarse en criterios lógicos y orientarse a la satisfacción de intereses colectivos. La República Argentina carece de una legislación integral adecuada que contemple los problemas creados por el espectacular avance científico que se ha producido en esta rama del conocimiento. (p. 21 – 43)

Igualmente, en un Simposio organizado por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (2012) realizado en Buenos Aires, ante la problemática de la no muy nutrida normatividad legal, se destacó la necesidad

que se redacte, al menos en las sociedades científicas afines al tema reproductivo, un Código al que todos nos adhiriéramos y que en él figure lo que creemos que está bien y lo que está mal… Es importante señalar cómo la jurisprudencia ha avanzado, aun sin la existencia de una ley específica, y cómo va reconociendo hechos interesantísimos que el día de mañana, cuando se sancione una ley, tendrán que ser invocados (p. 13).

Inicialmente, tímidamente se habían expedido el Decreto Número 200 de 7 de marzo de 1997 el cual prohíbe los experimentos de clonación relacionados con seres humanos y la Ley Número 421 de 27 de junio de 2000 de protección contra la discriminación genética, cuya finalidad es garantizar y resguardar el derecho a la dignidad, la integridad e identidad de todas las personas con relación a su patrimonio genético.

Sin embargo, luego de largos debates que implicaron obstáculos por consideraciones religiosas, se sancionó en el 2013, una ley que abarca todas las técnicas de reproducción huma asistida. Con la Ley Nº 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" a través del Decreto 956/2013 “queda garantizado el acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida, de forma igualitaria y no restrictiva. Esto es, de ninguna forma podrán establecerse limitaciones que impliquen la exclusión en orden a la orientación sexual o estado civil de los beneficiarios.” (Guijo, 2013, párr. 2)

Finalmente, debe crearse un registro único, el cual debe ser supervisado por el Ministerio de la Salud, en el cual todos los establecimientos habilitados para la realización de procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida, los que cuenten con bancos de gametos y embriones, deben estar debidamente inscritos ante esa Entidad gubernamental.

3.2.2. Brasil.

En el caso de Brasil, tampoco hay normas de rango legal que regulen específicamente las prácticas de reproducción humana médicamente asistida, y más bien, su accionar está regido por la Resolución CFM 1.957/2010 publicada N° D.O.U. de 06 de enero de 2011, Sección I, p.79 del Consejo Federal de Medicina. (Resolución CFM 1.957/2010, 2011), explica Bolaños. (2014, p. 6)

Cabe anotar, que fue un avance osado en pro de los derechos de los homosexuales, quienes son beneficiarios principales de esta nueva reglamentación legal para la reproducción asistida, que, como señala Armendáriz (2011),

posibilitan el uso de material genético congelado de una persona muerta y permiten que las parejas homosexuales o los solteros puedan utilizar técnicas como la fertilización in vitro y la inseminación artificial. Los médicos no cometen ninguna infracción ética cuando realizan un tratamiento de reproducción asistida después de la muerte del paciente (párr. 1-3).

Sin embargo, es necesario señalar que la práctica de la maternidad subrogada ya venía siendo legislada desde 1992. Como muchos países que no la permiten, Brasil, a pesar de su licitud, excluye la posibilidad del lucro económico en su aplicación. “La resolución CFM n 1.358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableció en su sección VII Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero) donde, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética” (Gamboa, 2010, p. 24). Es obligatorio que la madre sustituta tenga parentesco de la madre obligatoria hasta en un segundo grado, sino es así se deberá obtener permiso de la autoridad competente.

3.2.3. España.

Anteriormente, antes de la aparición de la Ley 14 de 2006 sobre las técnicas de reproducción humana asistida, “hubo legislación en la materia, sin embargo, debido a los avances permanentes que la ciencia ha venido desarrollando en esta área, fue necesario actualizar la normativa, de conformidad con los requerimientos que estableció la Comisión Nacional de Reproducción Asistida de ese país”. (Bolaños, 2014, p.8)

Y, la necesidad de legislar sobre las técnicas de reproducción asistida, se materializó tempranamente mediante la aprobación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida. Con ella, es considerada como el primer país Europeo en emitir una Ley que regula, de manera sistemática, la inseminación artificial y la fecundación in vitro.

Más adelante, se expide la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto tratamiento a los preembriones crioconservados o congelados según cual fuera la fecha de su generación.

Así, se expide en el país ibérico, la normativa relacionada con la fecundación asistida, desarrollada mediante la Ley 14/2006 de 26 de mayo. Esta, deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre. Además de los métodos reconocidos como técnicas de reproducción asistida (fecundación in vitro, inseminación artificial, inyección intracitoplasmática, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones, y la transferencia intratubárica de gametos), La Ley 14/2006 introduce la novedad de que se puedan aplicar provisionalmente "técnicas experimentales", con autorización previa y de forma tutelada. Además, el listado de técnicas podrá irse actualizando mediante decretos ley.

3.2.4. Estados Unidos.

Al ser este un Estado federal, existen tantas legislaciones como estados. Y, “si bien no hay leyes que permitan expresamente la práctica, entre otras, de la maternidad subrogada, tampoco las hay aquellas que la prohíban y por ende, existe una tendencia a la permisividad de la práctica de esta técnica” (Gamboa, 2010, p. 32). Debido a esa diversidad en la legislación, hay 4 Estados que permiten la maternidad subrogada sólo en forma gratuita: el Distrito de Columbia, Florida New York y Wisconsin. Otros tantos, aceptan tanto el gratuito como aquel que representa un contrato oneroso, entre ellos se cuentan: California, Illinois, Maryland, Massachesetts, Michigan, Minnesota, Missouri, New Jersey, New York, Oregon, Pensylvania y South Carolina.

Se tiene que, esta variedad de legislaciones han impedido la concertación de una ley general que abarque la cantidad de temas que trae consigo la aplicación de las denominadas técnicas de reproducción huma a asistida. Solamente, por ejemplo, existe discrepancia para estar de acuerdo en el tema de la clonación en seres humanos. Cuando se inició la discusión, a raíz de la clonación exitosa de la oveja Dolly, ante la orden urgente del Presidente de esa época para que se debatiera una legislación sobre el tema, “existieron discrepancias sustanciales, pues un grupo era del criterio de prohibir todo lo referente a esta técnica, pero otro grupo propiciaba la regulación del uso de ésta”. (Barrios, 2002, p. 3)

En Estados Unidos, existe la Human Reproduction Bill de 2000, la cual establece penas de cárcel para quienes producen embriones con fines diferentes al reproductivo o mediante técnicas que no sean la fecundación del óvulo. Es permitida la comercialización de óvulos directamente, entre donantes y pacientes, y a través de centros especializados. En Minnesota las técnicas de fecundación asistida no sólo son empleadas por lesbianas, sino que las parejas gay también recurren a ellas para procrear. En Chicago, se utiliza mucho la inseminación artificial practicada, especialmente, por lesbianas.

3.2.5. Inglaterra.

Los fines lucrativos son mal vistos cuando se trata de aplicar técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, lo que se castiga en la Ley no es que la pareja firme un contrato con una madre sustituta, por ejemplo, sino que haya un intermediario que intervenga en la negociación. Así, en 1985 se expide la Ley de los acuerdos de subrogación, ella

no castiga a los particulares, a la mujer que arrienda su útero, ni tampoco a la pareja que requirió el servicio, aunque como contraprestación de dicho servicio haya mediado una cantidad de dinero. Lo que se pretende prohibir no es tanto el lucro de los servicios de maternidad subrogada. Lo que se quiere prohibir son las acciones mediadoras en estos servicios con fines mercantiles de mediación (Mendoza, 2001, p. 64).

Más adelante, se aplica la Ley de fertilización humana y embriología de 1 de noviembre de 1990. Esta Ley regula y dispone lo concerniente a los embriones humanos y a cualquier desarrollo posterior de los mismos; prohíbe ciertas prácticas relativas a embriones y gametos; crea el Consejo de Fertilización Humana y Embriología; dispone qué personas han de ser tratadas en determinadas circunstancias como padres de un niño.

Finalmente, este año se aprueba un Proyecto de Ley que permite realizar la inseminación artificial utilizando material genético de tres personas, con lo que estará permitido utilizar el ADN de terceras personas durante el proceso de fecundación, y junto con la información genética del padre y la madre, el feto recibirá también mitocondrias saludables y ADN de otra mujer. (Sputnik Mundo, 2015, párr. 9). Serán, en el mundo, los primeros bebés con tres padres.

3.2.6. Francia.

En 1994 fueron aprobadas tres leyes, con las cuales se pretendía legislar en una forma integral sobre las técnicas de reproducción humana asistida, en su ámbito jurídico y de salud. Ante ello, sostiene Gamboa (2010), que

una de las cuales regula el tratamiento de los datos nominativos que se manejen en el área de la salud, la otra modifica el Código Civil para establecer normas que aseguran el respeto del cuerpo humano y regular la filiación cuando intervienen técnicas de reproducción asistida, la última lo relativo a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y la procreación médicamente asistida. (p. 23)

En Francia, la Ley 94-563 de julio 29 de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano, sostiene en su artículo 4 que “se castigará con las penas previstas en el párrafo segundo, del artículo 227 del Código Penal, la mediación entre un persona o una pareja que desee tener un hijo y una mujer que acepte tener el embarazo de dicho niño para luego entregárselo. Cuando dichos hechos se hayan cometido de manera habitual o con fines lucrativos, las penas se elevarán al doble. La tentativa de las infracciones previstas en los párrafos segundo y tercero del presente artículo se castigará con las mismas penas.”

En julio de 1994, fue constituido por ley un Comité Consultivo Nacional sobre Ética para la Salud y las Ciencias (CNCE). Este comité analiza asuntos como la donación y utilización de partes y productos del cuerpo humano, reproducción asistida por medios médicos y diagnósticos pre-natales.

3.2.7. Alemania.

En Alemania, se establece el 13 de diciembre de 1990 la Ley N° 745 sobre protección de embriones. Con ella se pretende sancionar a quien aplique abusivamente las técnicas de reproducción, la utilización abusiva de embriones humanos. Igualmente, castiga con pena de prisión y multa a quién fecunde un óvulo para transferirlo a mujer que no fuera aquella de quien se extrajo (parágrafo 1. (1). 2.) Así como al que fecunde artificialmente o transfiera un embrión a una mujer dispuesta a entregar al niño a tercero, después del alumbramiento (1 (1). 7). También en esta Ley, las mujeres sustitutas quedan impunes. Se castiga a los profesionales sanitarios que intervienen en estas operaciones.

Además. La Ley de células troncales de 28 de junio de 2002, o Ley de garantía de la protección del embrión en relación con la importación y la utilización de células troncales embrionarias de origen humano.

Cabe reseñar que, el país siempre se mostrado la preocupación, a través de los gremios médicos, sobre la explotación comercial de estas técnicas, lo que conduciría a un desbordamiento en su uso con ánimo de lucro. Así, “el Congreso Medico Alemán estableció que la maternidad sustitutiva debe rechazarse por los peligros que entraña para el niño y porque eventualmente podría estimular la comercialización de la fertilización in vitro y de la transferencia de embriones” (Marín, 2005, p. 201).

3.2.8. Otros países.

Son muchos los países que no afrontan de forma integral una legislación sobre las técnicas de reproducción asistida. En cambio, se refieren solamente a casos puntuales, según consideren que les vaya afectando sus normas civiles. Por ejemplo, en Holanda no se considera legal el contrato de arrendamiento de útero, ya que consideran que éste va en contra de normas de orden público, y, además, el hecho de recibir un valor monetario por él, implica que es contrario a la moral. Sin embargo, se podría considerar su licitud en caso contrario,

ya que si se está en contra de comercializar con el arrendamiento de útero, se apoyan en principios generales, es decir, que no se viole el orden público y la moral, y si lo interpretamos en sentido contrario, podríamos decir que si se realiza de forma gratuita si se permite el contrato. Porque ya no existiría la causa ilícita. (Mendoza, 2001, p. 64).

También, en Canadá se permite la maternidad subrogada a través de un contrato, teniendo como novedad llamar “padres sociales” a los contratantes. Explican Hurtado y Lozano (2013), que “el Informe Ontario (Ontario Law Reform Comisión) permitió la gestación de sustitución y recomendó poner en vigencia una legislación que regulara los respectivos contratos y formuló 32 recomendaciones sobre el tema” (p. 20). En Venezuela, el primer banco de semen fue creado en 1975, y en 1985 se realizaron las primeras pruebas en técnicas de reproducción humana asistida, como la fertilización in vitro y transferencia de embriones. Sin embargo, en Venezuela “hay una práctica frecuente de estos métodos, que no cuenta con una legislación propia que los regule, de allí la necesidad imperiosa que se legisle en esta materia”, sostiene Gil (2000).

Se tiene que, al contrario de muchos países en donde no se ve con buenos ojos ni se permite el uso del alquiler de útero con fines de lucro, hay otros en dónde es permisivo el fin comercial de esta práctica. Así sucede en la India, en donde

es barata y las leyes son flexibles desde 2002. En 2008, la Corte Suprema de la India sentenció que la maternidad comercial estaba permitida en este país. Cabe decir, que es uno de los países en que se ha aprovechado la laxidad de la legislación en la materia para abusar de la práctica conocida internacionalmente. (Gamboa, 2010, p. 27)

Por otro lado, en Suecia se promulga la Ley 711 en 1984, de tan sólo 4 artículos, cuyo objeto es regular la fertilización in vitro. El artículo de la citada Ley dispone que “la introducción en el cuerpo de la mujer de un óvulo fecundado externamente sólo se permite: 1. Si la mujer es casada y lo consiente. 2. Si lo consiente el cónyuge o compañero permanente, expresando su consentimiento por escrito y 3. Si el óvulo es de la mujer y ha sido fecundado con esperma del esposo o compañero permanente” (Hurtado y Lozano, 2014), p. 24). Igualmente, se expide la Ley 1140 del mismo año, sobre la maternidad subrogada, e impide la aplicación de ella cuando de por medio se entabla una retribución meramente económica.

Finalmente, y resumiendo, hay legislaciones que se enfocan en prohibir la clonación en humanos, ya que puede desbordar los límites éticos y morales de la sociedad, en países como Dinamarca, por ejemplo

por Ley de 1992, se prohíben las investigaciones sobre la clonación (producción de individuos genéticamente idénticos) y por Ley de 1997 completa esta posición cuando afirma que no puede iniciarse un tratamiento en campos donde la investigación ya ha sido prohibida. En Eslovaquia, Por Ley de 1994 se prohíbe implícitamente la clonación de embriones. Noruega, en la Ley número 156 de 1994 sobre aplicaciones biotecnológicas en la medicina se prohíbe implícitamente la clonación de embriones. En Portugal, en abril de 1997, el Consejo Nacional de Ética de las Ciencias de la Vida declaró que la clonación de seres humanos, dados los problemas que plantea en cuanto a la dignidad humana, el equilibrio de la especie humana y la vida en sociedad, es éticamente inaceptable y debe ser prohibido. En Suiza, en el artículo 119 de la Carta Magnas señala que todo tipo de clonación y las intervenciones en el patrimonio genético de células germinales y embriones humanos son inadmisibles. (Trejo, 2006, p. 15-17)

CONCLUSIONES

Fue el afán del hombre por obtener alimentos y animales de calidad, lo que lo llevó a experimentar con nuevas técnicas científicas, que lograban productos excelentes, a través de la manipulación genética. Y ante esa nueva realidad, esa experimentación se fue llevando al campo humano, para tratar de resolver los problemas que presentaban parejas que no podían obtener hijos a través de la reproducción natural.

Es que, la procreación es, prácticamente, objetivo básico de toda relación de pareja, por lo que ente la ocurrencia de imprevistos o impedimentos, causa traumatismos en el desarrollo de la relación. Generalmente, estos imprevistos están relacionados a conceptos de infertilidad y de esterilidad, palabras que causan estragos en la psiquis de la persona quien lo sufre y, por ende, a su compañero o compañera de relación. La persona estéril es la que no tiene la capacidad de concebir, mientras que la persona infértil si puede concebir pero su producto no es viable, a diferencia del estéril, ésta condición se puede corregir.

Sin embargo, los avances científicos y médicos, han logrado suplir, en cierto modo, la reproducción humana, logrando a través de diversas técnicas, una reproducción artificial, logrando con ello el nacimiento de seres humanos, y logrando con ello entregar una opción de reproducción a las personas que no pueden procrear hijos de manera natural, siendo así el inicio de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, nombradas así porque se necesita de la asistencia médica para lograr el objetivo deseado.

No obstante los avances tecnológicos, el acceso a ellos representa una erogación muy alta para quienes quieran utilizarlos. Las técnicas de reproducción humana más comunes son la fecundación in vitro, lo que popularmente se llaman “bebés probetas”, la inseminación artificial y el alquiler de vientres o maternidad subrogada, pero los elevados costos impiden que su uso sea accesible a las personas con deseos de obtenerlos. Además, la poca legislación, impide que se logre tener una adecuada ayuda jurídica ante los inconvenientes legales que se puedan presentar.

Pero, no sólo son los costos elevados lo que representa un obstáculo en la implementación de esas técnicas asistidas, lo, son igualmente las críticas por las implicaciones éticas, es decir, los valores o normas morales y sociales, que rodean su utilización, provenientes especialmente de sectores conservadores de la sociedad, la política y, por supuesto, de la religión, quienes ven en ellas, la desconfiguración y el uso indebido y la manipulación de la creación de Dios, apoyados muchas veces por las malas prácticas de algunos médicos o centros especializados, quienes ven en ello una oportunidad de lucrarse de una forma extrema.

Tampoco, existe una normatividad legal en Colombia, que permita una claridad cuando se acceden al uso de estas técnicas. Sólo se cuenta con unas normas dispersas en los diferentes códigos, civil y penal, que se deben articular al momento de aclarar alguna situación que se pueda presentar, como por ejemplo el tema de filiación, parentesco, sucesión. En el campo penal, se observa la adecuación punitiva al tema de la manipulación genética.

A pesar, de haberse presentado varios proyectos de ley, que abarcaban todas las formas y métodos de aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, no ha sido posible la aprobación de uno de ellos. Se está a la espera, que en estos tiempos cuando la sociedad se ha abierto un poco más, y se han convocado debates sobre temas que eran vedados para la comunidad, éste, sobre las técnicas asistidas, que incluye los derechos a la sexualidad y a la reproducción, sean tratados de una forma seria y concreta, para el bien de muchas parejas y personas, que presentan problemas y dificultades al momento de la procreación o reproducción natural.

Muchos países, ya cuentan con legislaciones, que si bien no son integrales, si por lo menos muestran un avance significativo, y todas muestran su preocupación al expedirlas, en el uso económico y aprovechamiento indebido, por lo que buscan colocarles límites a la práctica ilegal de ellas, que conduce es al incremento ilícito económico de muchas personas.

Quedan, sin embargo, variados temas legales por resolver. No ha habido voluntad política para sacar adelante uno de los muchos proyectos de ley que se han presentado, buscando legislar sobre las técnicas de reproducción humana asistida, se debe insistir, porque el país necesita en forma urgente esa legislación, sobre todo para evitar el desbordamiento que se puede presentar en el uso a escondida de ellas.

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ANEXOS

Anexo 1. El caso Jaycce, “la niña de nadie”.

Tomado de http://www.txoriherri.org/jaycee.htm

Un tribunal californiano ha decidido que una niña de ojos azules, conocida como la hija de nadie, no tiene padres, porque fue concebida en una clínica de tratamiento de infertilidad y parida por una madre de alquiler.

El caso de JayceeBuzzanca, de dos años de edad, ha dado lugar a una tormenta legal en los EEUU, donde ha puesto de relieve la creciente complejidad de los derechos de los niños nacidos por medio de tratamientos de infertilidad.

El juez ha declarado que la niña no tiene padre ni madre porque los médicos utilizaron esperma y óvulos procedentes de donantes anónimos y a continuación implantaron en embrión en el útero de una madre de alquiler que había sido contratada por cerca de $10.000 por John y LuanneBuzzanca, un matrimonio de San Francisco.

Al contrario que el embarazo, el matrimonio no tuvo feliz término. Antes del nacimiento de Jaycee, en abril de 1995, el sr Buzzanca ya había solicitado el divorcio. Y cuando su mujer demandó una pensión de manutención para la niña, el Buzzanca argumentó, con éxito, que la niña no podía ser suya bajo ningún concepto legal.

Posteriormente, un tribunal de apelación respaldó la posición del sr Buzzanca, pero para sorpresa de los expertos en derecho, estipuló también que la Sra. Buzzanca "no tenía derecho a ser considerada la madre legal de Jaycee en este momento".

Robert Monarch, juez del Tribunal Superior del Condado de Orange, dijo que la niña no tenía vínculos biológicos con el matrimonio Buzzanca ni con la madre de alquiler, Pamela Snell, a quien la ley Californiana define como la madre gestacional de Jaycee. Más aún: según la ley estadounidense, los donantes no pueden ser considerados padres naturales.

La pasada semana, los abogados de la niña comenzaron una nueva apelación que la permita permanecer con la sraBuzzanca, quien tiene provisionalmente su custodia e intenta conseguir que se declare que Jaycee es su hija. Uno de los jueces ante los que se presentó la apelación afirmó: "Este es el caso de maternidad de alquiler más extraordinario hasta la fecha".

La niña cuenta con el apoyo del Sindicato Americano de Libertades Civiles (ACLU) y de expertos en derecho de Familia. Taylor Flynn, jurista del ACLU, dijo que el sr Buzzanca era depravado al negarse a aceptar toda responsabilidad para con Jaycee. "Es sobrecogedor que trajera al mundo a esta niña y luego haga que el Tribunal declare que ni él ni ella son los padres".

Un número cada vez mayor de expertos afirman que el caso muestra que la tecnología médica está desbordando las cuestiones legales y éticas. Arthur Caplan, un experto en Ética Médica de la Universidad de Pennsylvania habla de "una situación muy mala, cuando te encuentras con que se está haciendo niños sin ninguna normativa, utilizando una técnica que nunca antes ha existido". La Asociación de de Especialistas en Derecho de Familia dice que la decisión judicial "empleó la novedad tecnológica que representaban la concepción y gestación de Jaycee para crear un nuevo tipo de ilegalidad. De esta manera llegaba a la conclusión de que no es hija de nadie".

El caso se ha complicado aún más porque la Sra. Snell y su marido, Randy, solicitaron los derechos parentales y la custodia al enterarse de la ruptura del matrimonio Buzzanca. El año pasado el tribunal consideró seis posibles padres, incluyendo los donantes anónimos de esperma y óvulos, y terminó rechazando a todos ellos.

La Sra. Buzzanca, de 42 años, había ensayado infructuosamente en cuatro ocasiones la fertilización in vitro, invirtiendo $40.000 de una herencia de 200.000. Ante ello, los médicos le propusieron la maternidad de alquiler, y le presentaron a la Sra. Snell, que acababa de dar a luz a su tercer hijo "de alquiler". El matrimonio Buzzanca decidió utilizar donantes anónimos para la fertilización, ante el precedente de un caso judicial previo en New Jersey, en el que una madre de alquiler se había negado a entregar al niño alegando que ella era la madre biológica. La sra Snell, que en aquellos momentos se planteaba dejar de actuar como madre de alquiler, afirma que decidió ayudar a la pareja porque la Sra. Buzzanca "me lo suplicó una y otra vez, y me daban mucha pena". Se creó un embrión que fue implantado en agosto de 1994. Al mismo tiempo, los Snell y los Buzzanca firmaron un contrato.

A las dos semanas, el Sr.Buzzanca abandonó a su mujer. Aunque se niega a hacer comentarios sobre la ruptura, su abogado asegura que nunca quiso tener hijos, añadiendo que "los aspectos morales no siempre coinciden con los aspectos legales".

La Sra. Buzzanca planteó una demanda de manutención de la niña por valor de $386 semanales, en base al contrato de alquiler de útero. Sus abogados afirmaron que al firmar este contrato su ex-marido había causado de manera efectiva la concepción de Jaycee.

La defensa del Sr.Buzzanca se basa en la ley de California, según la cual, para ser considerado responsable de la niña, debería ser o bien el padre genético o adoptivo de Jaycee, o bien haber mantenido a la niña después del nacimiento. Su ex-mujer podría resolver el embrollo legal si adoptase a Jaycee, pero se niega a hacerlo porque quiere que el contrato de alquiler de útero se ejecute y que su ex-marido pague la manutención de la niña.

Si la apelación de Jaycee no consigue sus objetivos, su futuro resulta incierto. La sraBuzzanca se niega a adoptar a una niña a la que considera su propia hija. La seguridad financiera de la niñita dependerá en gran medida de los fondos de bienestar social del estado.

Anexo 2. El dilema de “Baby M”.

Tomado de http://elpais.com/diario/1987/01/19/sociedad/538009202_850215.html

Juristas, médicos, profesores de ética y hasta teólogos buscan, a principios de 1987, en Estados Unidos, la definición de qué es una madre, y se interrogan si se puede comprar la maternidad, a raíz del emocional juicio que se desarrolla en un tribunal de Nueva Jersey para decidir de quién es un bebé de nueve meses nacido de una madre alquilada. El viejo aforismo del derecho romano mater sempercertaest (la madre siempre es cierta) parece quebrarse ante este caso que enfrenta a dos mujeres (una alquiló el útero de la otra por 10.000 dólares, con el compromiso de que gestara para ella un bebé producido por inseminación artificial con el semen de su marido) por la maternidad de una niña a la que su madre biológica llama Sara, y su madre legal, Melissa. Ante el tribunal, el bebé se llama Baby M.

El juez de Nueva Jersey tendrá que decidir sobre algo que plantea problemas legales y éticos no suscitados hasta ahora ante un tribunal. ¿Es válido el contrato de arrendamiento maternal que Beth Whitehead, una ama de casa de 29 años, estableció con el matrimonio Stem (Elisabeth, una pediatra de 41 años, y William, un bioquímico), que deseaban un hijo pero que no querían arriesgarse debido a un principio de esclerosis múltiple que sufría Elisabeth? William Stern suministró su semen para que Beth fuera inseminada artificialmente. La madre alquilada entregó la niña a los Stern, pero a los tres días se arrepintió, afirmando: "Oh, Dios mío, ¿qué he hecho?", y la volvió a recuperar. El juez se enfrenta a la decisión, que no puede ser salomónica, de adjudicar el bebé a su madre biológica o a su madre legal.

Todo comenzó hace casi dos años, cuando los Stern acudieron al Centro de Esterilidad de Nueva York (hay otros 12 similares en el país que realizan operaciones de maternidad sustitutiva) y, tras un examen minucioso de posibles madres para alquilar, escogieron a Beth Whitehead. Tuvieron varios encuentros, y los Stern, una pareja rica que gana 90.000 dólares al año (cerca de 12 millones de pesetas), creyeron haber dado con la solución perfecta. Beth, casada con un recogedor de basura que ingresa 30.000 dólares al año, tenía ya dos hijos, no deseaba más y se declaró dispuesta a ayudar a una pareja sin descendencia. Pero tres días después del nacimiento Beth sorprendió a los Sterm al decirles, llorando: "No sé si podré desprenderme de la niña".

Beth Whitehead firmó un contrato por el que recibiría 10.000 dólares (cerca de 1.300.000 pesetas) de los Stern por gestar a su bebé, y prometía no fumar, no beber, no drogarse y no realizar el acto sexual en el período próximo a la inseminación artificial; y, además, "no intentar crear una relación materno-filial" con el futuro niño. Beth no aceptó el dinero en el momento del parto (los Stern ya habían pagado 7.500 dólares al centro neoyorquino que buscó a la madre) ni quiso firmar la concesión de custodia a favor de los Stern. Se llevó la niña a casa y comenzó un rocambolesco período en el que Baby M cambió sucesivamente del domicilio de los Whitehead al de los Stern. Finalmente, éstos tuvieron que utilizar al FBI para recuperar al bebé, al que su madre biológica se había llevado a Florida, hasta que el pasado otoño el juez Sorkow concedió la custodia temporal de la niña al matrimonio Stern, pero permitió a Beth que la viera dos horas dos veces por semana.

Anexo 3. Caso inseminación post mortem. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Familia. 2 de agosto de 1994.

Proceso ordinario de ROSA REINA ACOSTAGONZÁLEZ en su calidad de representante delos menores JUAN SEBASTIÁN Y DIEGO FELIPEACOSTA contra los herederos indeterminados de TEODULO VACA NOVOA. M. P. Martha Lucía Núñez de Salamanca. La señora Rosa Reina Acosta González, en su calidad de madre y representante legal de sus hijos menores de edad Juan Sebastián y Diego

Felipe, instauró una demanda de filiación extramatrimonial contra los herederos indeterminados de Teódulo Vaca Novoa, solicitando se declare que Juan Sebastián y Diego Felipe son hijos extramatrimoniales del difunto Teódulo Vaca Novoa quien era su compañero permanente.

A la señora Rosa Reina Acosta se le practicó el día 19 de diciembre de 1987, una cirugía en el Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad CECOLFES ubicado en la ciudad de Bogotá, con el fin de revertir la fertilidad, procedimiento que no tuvo éxito. El día 11 de junio de 1988, el señor Teódulo Vaca Novoa congeló su semen en CECOLFES, con la finalidad de que fuera utilizado posteriormente por la señora Rosa Reina Acosta. El día 15 de noviembre de 1988 falleció el señor Teódulo Vaca Novoa.

El día 2 de febrero de 1989, la señora Rosa Reina Acosta ingresó al programa “Bebé Probeta” de la citada institución. El día 17 de febrero se le realizó la transferencia de 3 embriones, produc¬to de la fertilización in vitro con semen del señor Teódulo Vaca Novoa. El 9 de octubre de 1989, la señora Rosa dio a luz a dos gemelos.

La demanda fue admitida por el juez 29 Civil del Circuito de Bogotá, que ordenó su notifi¬cación a los demandados en los términos de ley. Cumplido el emplazamiento con el lleno de los requisitos y ante la no comparecencia de ninguna persona al proceso, se designó un curador ad litem. La curadora contestó la demanda manifestando que no se opone a las preten¬siones siempre y cuando la parte demandante acredite los supuestos de hecho de la filiación extramatrimonial y propuso como excepciones la falta de fundamento legal e inexistencia de causal para demandar y la de inexistencia de autorización para utilizar el método de insemi¬nación artificial, sustentando la primera de ellas en el hecho de que la inseminación artificial no está contemplada en la ley como causal para declarar judicialmente la paternidad extrama¬trimonial, pues el artículo 6° de la ley 75 de 1968 contempla taxativamente los casos en los cua¬les se presume la paternidad extramatrimonial, entre los cuales no está contemplado el caso de la inseminación artificial; y la segunda, esto es, la inexistencia de autorización para utilizar el método de inseminación artificial, en el hecho de que la demandante no allegó prueba alguna de la autorización dada por el señor Teódulo Vaca Novoa para que su semen congelado fuera utilizado para concebir meses después de su muerte, por la señora Rosa Reina Acosta Gonzá¬lez, así como tampoco existe prueba alguna de que dicho señor hubiese ingresado al Instituto y que el semen que se utilizó fuera de él.

El apoderado de la parte demandante manifes¬tó, en relación con las excepciones propuestas, que si bien es cierto que la ley no contempla el caso materia de ese proceso, también es cier¬to que la ciencia ha avanzado posibilitando el hecho que ahora nos ocupa, y que aunque este no haya sido objeto de regulación legal, no es una razón para que el Estado desconozca los derechos que les son innatos a las personas por el solo hecho de existir.

El Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, a quien le correspondió continuar con el conocimiento del asunto una vez entró en funcionamiento la jurisdicción de Familia, dictó sentencia mediante la cual declaró que los menores Juan Sebastián y Diego Felipe son Hijos extramatrimoniales del señor Teódulo Vaca. Ordenó, asimismo, oficiar al Notario Veinticinco de Bogotá, para que al mar¬gen de los registros civiles de los dos menores, se anote que son hijos extramatrimoniales del señor Teódulo.

Teniendo en cuenta que el fallo proferido fue adverso a la parte pasiva que estuvo represen¬tada por un curador ad litem, y que el mismo no fue apelado, se sometió el mismo a consulta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Familia, para quienes el pro¬blema jurídico a ser resuelto fue: ¿En el caso de fecundación in vitro post mortem, el consentimien¬to del cónyuge o compañero permanente que ha dejado su semen con el fin de ser utilizado después de su fallecimiento para fecundar a su pareja, determina la paternidad?

Para la Sala de Tribunal es claro que el inciso 6° del artículo 42 de la Constitución Política de Colombia de 1991, al consagrar que los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, (subrayado fuera del texto) tienen iguales derechos y deberes, amplió el ámbito de posibilidades de predicar la filiación.

Considerando que la legislación comparada y la doctrina

[…] privilegian el consentimiento para la práctica de un determinado procedi¬miento destinado a la génesis de un ser humano, a efectos de determinar las re¬laciones propias de la filiación, a diferen¬cia de la procreación natural en la cual la gestación se anexa a la relación sexual, de modo que las relaciones parentales, creadas en virtud de ese procedimiento de génesis artificial, son exactamente las buscadas (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de familia, 1994).

El Tribunal decidió confirmar la sentencia profe¬rida por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, el día 16 de noviembre de 1993 y adicionarla, en el sentido de declarar no probadas las excep¬ciones de fondo propuestas por el curador ad litem, bajo el entendido que

[…] es clara la presunción de paternidad, con fundamento en la expresa voluntad del presunto padre, en el consentimiento anterior del mismo y compañero per¬manente de la madre de los menores, y de la circunstancia de que fue éste el depositante del semen para el procedi¬miento de inseminación artificial, lo cual tampoco es excluyente de la buena fe contractual, en últimas las dos tesis uni¬versalmente imperantes en esta materia (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala

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