PARADIGMAS DE LA TEORÍA JURÍDICA

PARADIGMAS DE LA TEORÍA JURÍDICA

JHON SEBASTIÁN JARAMILLO ALBARRACÍN

CÓDIGO U0305341

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANDA

FACULTA DE DERECHO

PROGRAMA TEORÍA JURÍDICA

BOGOTÁ D.C

2017

PARADIGMAS DE LA TEORÍA JURÍDICA

JHON SEBASTIÁN JARAMILLO ALBARRACÍN

CÓDIGO U0305341

PROFESOR

ADELINA LORIAN AREVALO

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANDA

FACULTA DE DERECHO

PROGRAMA TEORÍA JURÍDICA

BOGOTÁ D.C

2017

A lo largo del tiempo el hombre en su infinita e insaciable necesidad de querer descubrir su entorno y dar solución a problemas que surgen a su vez que evoluciona ha recurrido a su capacidad única de razonamiento para ayudarse a dar solución a todos estos problemas; la ciencia al mismo tiempo que el hombre ha evolucionado se ha acoplado y le ha facilitado su existencia, así mismo  el pensamiento del hombre se ha enardecido y ampliado buscando cada vez mejorar su entorno si se le es posible ,es por eso que ha  clasificado a las ciencias según sus enfoques, unas destinadas a métodos investigativos de axiomas o problemas ideales y otras al estudio del mundo y del hombre como tal,  que es en la cual nos centraremos, estas llamadas ciencias sociales. Por mucho tiempo la ciencia ha hecho facultad de los paradigmas o modelos para plantearse posibles formas de soluciones a problemas, en las ciencias sociales y en nuestro campo como el derecho estos paradigmas han sido fundamentales para poder crear con el tiempo una teoría jurídica del derecho. El hombre en su necesidad de pre establecer su porvenir en el entorno jurídico ha creado cuatro diferentes paradigmas para dar posibles soluciones a sus problemas, el positivista, el interpretativo, consensual y el crítico. Todos estos paradigmas han sido teorizados por grandes autores de los cuales nombraremos a los más relevantes según cada paradigma. La finalidad que tiene este ensayo es dar a conocer cada uno de estos paradigmas y como han sido o se han intentado establecer como pilar de la teoría jurídica según sus autores, mostraremos las crisis e inconvenientes con estos paradigmas para que fueran suplantados o sustituidos por otro. concluyendo así

Para comenzar hablaremos del paradigma positivista, este paradigma fundado por el sociólogo Augusto Comte en su modelo filosófico positivista, aplicado por Hans Kelsen en su libro la teoría pura del derecho y perfeccionado por Herbert Hart en su postulado “la regla don conocimiento”. Iniciado en el siglo XIX y llevado hasta mediados del siglo XX, este paradigma tenía como tesis que en el ámbito jurídico solo se debía de tener en cuenta el derecho  positivo, es decir, toda aquellas normas o sistemas jurídico creados y acabados por el hombre, entonces este modelo no tenía en cuenta  el derecho ius naturalista como ámbito valido jurídico, puesto que no tomaba como importancia sistemas jurídicos externos a los creados por el hombre, es aquí como comenzamos a ver una de las grandes crisis de este paradigma. Este paradigma presenta un limitante entre el orden jurídico y el orden moral, ya que según este el orden moral solo impera en el ámbito interno de cada persona en cambio el orden jurídico impera el ámbito intrapersonal de cada persona, por lo cual cada uno de estos tiene un límite el cual consiste en que ni el orden jurídico entra al campo moralista ni el orden moral entra al campo jurídico. Además, este paradigma presentaba una división de las otras ciencias sociales como apoyo puesto en su metodología las otras ciencias funcionaban con estructuras y métodos empíricos y no racionales. Este paradigma buscaba mediante un método descriptivo-racional determinar el funcionamiento del sistema jurídico, lo cual llevaría al problema de que el deber ser planteado no congeniaba y en vez se alejaba más del ser de cada persona, es decir no encontraba formas de que la norma a la cual se le obligaba a un individuo a cumplir conjugará o se asimilara a la forma de ser de ese individuo.En su libro la teoría pura del derecho de Kelsen  se propone un sistema jurídico basado en el imperio absoluto de la norma, en la cual el poder político despareciera en casi todas particiones y simplemente quedara la rama legislativa, puesto que para Kelsen los aspecto políticos ,morales y sociológicos no tenían importancia ya que con la norma se podía aunque de manera más rígida organizar a la sociedad, lo que vendría siendo absurdo  debido a que no estaría en facultad de crear normas validas o eficaces para la sociedad, por lo mismo de que este modelo no tenía en cuenta el comportamiento de su misma sociedad. Sin embargo, vendría después Herbert Hart planteando que este sistema jurídico si debería de tener reconocimiento en ciertos criterios de un contexto social, es decir Hart plantaba que, para saber la validez o eficacia de una norma en la sociedad, este debería de hacer un estudio empírico de aquella norma en un contexto social determinado y así concluir si esta norma planteada era válida para ser aplicada en todo el conglomerado de un estado. Los principales problemas de este paradigma nacen a partir de su rechazo hacia los diferentes métodos y ciencias que le ayudarían a este modelo a lograr adaptarse a situaciones determinadas, puesto que este mediante métodos racionales no podría comprobar de verdad, por ejemplo si un decreto de fuerza de ley se está realizando con buenas intenciones que guíen hacia el bien común o  si se ha analizado los impactos de una nueva norma; otro de sus grandes problemas es que debido a la imposición absolutista de la norma no logra acaparar la importancia del cómo es el individuo, es decir no mira las improbabilidades que pueden surgen de una norma que afecte o como según cree este paradigma beneficie a el individuo. El segundo paradigma llamado interpretativo, nace en respuesta a el paradigma anterior teniendo como fundamento a la interpretación jurídica, es decir que dentro de este paradigma se plantean el estudio a los estándares que deben ser observados puesto que estos son fundamentos jurídicos del derecho, es decir, de los valores jurídicos y de los principios generales del derecho. Este paradigma construido a partir de una teoría llamada “aguijón semántico” por el norteamericano Ronald Dowrkin habla de las escasas facultades que tenía el paradigma positivista para realizar interpretación en torno a el valor o importancia de las proposiciones jurídicas, afirmando que este sistema desconoce los pilares del derecho los cuales son la base de guía para plantear contenido teórico. Dowrkin postula que en el derecho siempre han existido y existirán desacuerdos o contra posiciones en los estándares fundamentales del derecho y el pensamiento de la sociedad respecto a esta ya que al momento de correlacionarlos que vendría siendo con el establecimiento de una norma esta estaría en posibilidad de no favorecer aquellos estándares o a no favorecer a los individuos de la sociedad. Por eso Dowrkin plantea que cuando exista conflicto entre principios o valores jurídicos a la hora de establecer una norma para la sociedad la manera más eficaz de solucionar es mediante la valoración de los principios que entran en conflicto y el estudio de un jurista por analizar cuál es el más relevante, Dowrkin lo llama “primicia de los principios”, esta primicia se lleva a cabo a través de un juicio de ponderación. Otra gran propuesta de Dowrkin es que el derecho y la moral no deben porque ser separados uno del otro en vez estos netamente se encuentran unidos puesto que para Dowrkin aquellos principios morales de la sociedad son los que fundamentan el sistema jurídico. Es por tan razón que Dowrkin plantea el concepto de discrecionalidad judicial en el cual al momento de tomar decisión frente a un caso solo exista una respuesta frente a esta, respuesta que debe de estar corroborada con la moralidad política necesaria. Adjuntando así que en el modelo positivista no es posible llegar a esta solución si no se hace uso de la teoría de la primicia de los principios. Sin embargo este modelo interpretativo sufre un gran problema al cual  Mouffe Chatal en su teoría “política y democracia” considera que dichos principios y valores carecen de facultad de aplicación específica, puesto que según las teorías plantadas por este paradigma son universales y son difícilmente apropiables debido a su falta de singularidad para ciertos modelos estatales, es decir, que es muy difícil para un estado basarse en aquellos principios puesto que su resultado abarcaría una respuesta muy general que difícilmente pueda ser utilizada en caso específicos. Además, se plantea que estas propuestas universales desconocerían al nacimiento de otras propuestas es decir al fenómeno de reconocimiento lo cual llevaría a la inexistencia de una nueva propuesta demanda de la sociedad lo cual llevaría a la dicotomía de derecho y moral. El tercer paradigma nombrado paradigma consensual-discursivo creado por John Rawls y Jurgen Habermas, quienes plantean un concepto de cómo debe ser de importante el fenómeno de la validez puesto que la validez  es el imperativo consensual de la posición original en un principio jurídico que de igual participación  consagran la eficacia de la norma adjuntado que es la misma sociedad la cual debe de expresar cuales deben de ser los fundamentos de validez del ordenamiento jurídico es decir, lo que propone Rawls es que no simplemente esta validez recaiga en el derecho si no que está también en la sociedad incluso alejándose del derecho para verificar su eficacia en determinad conjuntos de sociedad. Otra propuesta de este paradigma es la división de los estándares jerárquicamente, Rawls plantea que es más importante en sentido constitucional los principios generales a los valores jurídicos como la justicia, equidad y otras más, ya que para él estos principios forman el camino al cual los valores pueden entrar a regir en su sentido moral, el especifica que aquellos principios generan los derechos y deberes de los cuales después los valores entran a regular en sentido intrapersonal. En su texto “El liberalismo político” Rawls acepta un mínimo social dentro de los aspectos sociales necesario para la satisfacción básica de las personas, de los cuales nuevos principios son esenciales constitucionales que superan los valores jurídicos en razones de ámbito público. Para esto Rawls recurre a un término denominado consensos superpuestos los cuales permiten generar estabilidad a las sociedades multiculturales buscando acuerdos o principios generales esenciales para un ordenamiento de la sociedad. Sin embargo este concepto se planta muy idealista por lo cual Rawls recurre al concepto de consenso constitucional, el cual se puede dar a partir de la convivencia de las comunidades, donde su buscar la afectación de jurídica para todo la población de un estado lo que genera dos pequeños problemas, ¿quién se encargara de regular que ese efecto jurídico si aplique a toda la población? , Rawls aplica la importancia que debe de cumplir un órgano estatal que se en cargue de respetar y asegurarse de que esos efectos jurídicos sean justos y equitativos. Otra gran perspectiva dentro de este paradigma es la teoría de Habermas, que considera que debido al problema del capitalismo el mundo a entrado en negaciones de teorías sistemáticas que relacionan la vida social con el ámbito económico y que el derecho debe de estar sometido a unas reglas de discurso, es decir principios básicos que regulen la validez del derecho y su efecto en la sociedad. Habermas explica que debido a este problema el estado debe de ejercer un control más fuerte para generar el equilibrio de su misma sociedad, es por eso que Habermas dice que ese intento de control transforma al estado de un estado social de derecho a un estado democrático de derecho, en donde el estado está más capacitado para poder regular mediante nuevos mecanismos a su sociedad. Habermas propone una correlación entre estado y sociedad de carácter comunicativo para superar el capitalismo. Entonces se le da el poder a la sociedad para que esta demuestre la posibilidad de generar derecho en sentidos particulares que beneficien el desarrollo mismo de la sociedad, pero para regular que sea así el estado dota de faculta a uno de sus órganos para intervenir y regular la eficacia de este planteamiento. El principal problema que plantea este paradigma esta idealizado para una sociedad   utópica por así llamarla en la cual exista un ordenamiento estable industrializado y económicamente sostenible para sustentar o materializar este modelo. Sin embargo, cabe la posibilidad de que se materialice en estados que cuenten con esas capacidades. El cuarto y último paradigma deja de buscar aquel fenómeno de la validez si no que se enfoca en encontrar soluciones al ¿Por qué el derecho?, dando así diferentes campos y puntos de vista en los cuales existe o no el derecho. En primer lugar, se hablará de Eugeni Paschukanis que pretende realizar una crítica del derecho neokantiano, argumentando que el derecho había sido un problema que generaba la diferencia de clases sociales puesto que el derecho se había puesto a merced del beneficio del burgués, pero que dice que la eficacia del derecho es inigualable en el sentido que, de manera, aunque injusta este ha logrado impactar las relaciones sociales. Por lo cual Paschukanis considera que en necesario abandonar el derecho puesto que no se está regulando los efectos de este que han sido arma clave para el beneficio de una clase social. Otro autor que platea su punto de vista es Michael Foucault quien propone un concepto de “infrderecho” en el cual pretende crear pretensiones de igualdad, basadas en el ideal de la existencia de los dispositivos disciplinarios producidos por una serie de sujetos adaptados a ciertas funciones. Foucault generar la duda de ¿cuál es el oficio del derecho y mediante que perspectiva busca mantenerse en su ejercicio acompañado del poder político? Al resolver esta pregunta Foucault da a resolver que el derecho en vez de ser órgano creador o regulador de la sociedad ha sido participe y en muchos casos causante de propiciar la guerra puesto que al igual que Paschukanis el derecho se había vuelto predilecto para beneficios individualistas de quienes ejercían el poder político por lo cual debía crearse otro derecho el cual normalizara y regula de manera general y justa al derecho de las clases y a la sociedad. Duncan Kennedy fundamenta su postulado en una fenomenología critica basada en la investigación psicológica para evidencia la complejidad de la realidad del derecho en su carácter institucional y normativo teniendo en cuanta la rigidez que debe de tener la norma para así en casos particulares al juez se le sea más factico resolver un caso, sim embargo Kennedy no plantea un modelo con el cual se puede materializar su idea lo que resulta insuficiente.Por ultimo Boaventura de Souza propone un fenómeno explicativo de otros fenómenos que pueden ser o llamarse derecho. Para Souza los derechos se caracterizan por presentar cargas retoricas, a su vez que al momento de constituirse derecho se hace a través de la violencia lo que generar la pluralidad de derechos. Además, Souza plantea una transnacionalización económica del derecho creando un campo llamado derecho mercantil. Souza plantea que para el estudio de estos fenómenos es necesario que se utilice como mecanismo la “cartografía simbólica de los derechos” para la comprensión más abarcada del derecho Ya que según él cada forma de derecho se relaciona creando especies de mapas del derecho que sirven como guía a un jurista , legislador o un juez para guiarse y así efectuar de la mejor manera una decisión. Finalmente, este paradigma se basa por la búsqueda de fórmulas, teorías, a esos aspectos y fenómenos sociológicos de los cuales el derecho a sido participe, como a su vez de plantear diferentes metodologías para estructurar de manera más concisa el derecho.

...