Patria Potestad

PATRIA POTESTAD

Capitulo I: Marco teórico

1.1. Antecedentes

El primero de noviembre del año próximo pasado, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 29275 - Ley que incorpora el artículo 5º a la Ley 29194.

Recordemos, que la Ley Nº 29194 adicionó un último párrafo al artículo 177º del Código Penal e incorporó el artículo 181-B al mismo cuerpo normativo, además modificó el artículo 75º del Código de los Niños y Adolescentes, estableciendo una nueva causal de suspensión de Patria Potestad; modificó, asimismo, el artículo 471º del Código Civil, referido a la restitución de Patria Potestad, y se dictaron medidas complementarias sobre suspensión y pérdida de Patria Potestad.

La ley Nº 29275, incorpora el artículo 5º a la Ley Nº 29194. El artículo citado señala los alcances de la suspensión o pérdida de la patria potestad, y en tal sentido, hace extensivo el efecto a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado o con sentencia condenatoria, conforme a lo señalado en el artículo 4º de la ley.

En adelante, abordaremos desde una perspectiva doctrinaria, la institución de la patria potestad, sus características, las causales de su suspensión y pérdida, y partir de ello, analizar la norma en cuestión.

1.2. Datos Generales

1.2.1. Concepto

El artículo 418º del Código civil vigente señala que por la patria potestad, los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos.

Etimológicamente el término patria potestad, proviene de raíces romanas, donde “patria” alude al pater familia y el término “potestad” denota dominio, poder, o facultad que se tiene sobre una cosa , a partir de lo cual, debemos colegir, que se trata de una denominación que incorpora parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no sólo implica derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la filiación de la prole.

En este sentido, Benjamín Aguilar sostiene «Quizás debemos ir hacia una nueva denominación que recoja estos deberes-derechos, algunos han intentado llamarla autoridad paterna compartida; otros, autoridad benéfica sobre los hijos.

La definición de patria potestad del citado autor es la siguiente: “la patria potestad es una institución del derecho de familia que comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de éstos y la realización de aquéllos. Este concepto pretende abarcar no sólo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino también el fin que persigue la institución, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realización a través del desarrollo de sus hijos, y por cierto también la de los hijos que al recibir apoyo, amparo, sustento, educación, protección y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporación al seno de la sociedad en condiciones óptimas”.

Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institución, en tal virtud, citaremos algunos:

• Para López del Carril, «la patria potestad es una institución ética y altruista fundada en el derecho natural biológico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral anque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento están fundadas en principios más elevados, más puros, sin descender a la condición contractual propia del egoísmo y no del altruismo».

• Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como «conjunto de poderes y derechos que la ley acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que puedan cumplir con sus deberes paternos».

• Alex Plácido, con relación a la patria potestad y su función tuitiva, anota: «La patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndosela como institución establecida en beneficio de éstos. En ella, está estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada al padre asume un carácter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley».

• En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de la relación paterno filial, se deriva de ella, a tal punto que el término «filiación» implica, de por sí, patria potestad, ya que ésta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de allí que más que un derecho sea una consecuencia de la filiación. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiación sin patria potestad (en los casos de extinción y suspensión de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiación.

• La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad.

• Es innegable, sin embargo, que las raíces de los deberes y derechos que entraña la institución de la patria potestad radican en la naturaleza de la procreación humana, y su correlato inmediato, que es el de la protección de la especie y el instinto de conservación que nos asiste, vale decir, nuestra sola condición humana nos conmina a naturalmente hacernos cargo de nuestros hijos, que éstos dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento, hasta que puedan valerse por sí mismos, y es la ley la que se encarga de regular estas condiciones, la edad en la que el ser procreado, es capaz de ejercer sus derechos por sí solo, con prescindencia de sus progenitores.

1.2.2. Caracteristicas esenciales

Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurídicas recíprocas de padres a hijos y viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho, por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de un menor de edad, lo hará a título de tutor.

• Se regula por normas de orden público, ya que de por medio está el interés social.

• Es una relación de autoridad de los padres, debido al vínculo de subordinación de los hijos con respecto a aquellos.

• Tiene finalidad tuitiva, en tanto está dirigido a la protección y defensa de los hijos, y del patrimonio de estos.

• Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes que les impone la patria potestad sobre sus hijos.

• Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.

• Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Está sometida, según Suárez Franco, a la mayoría de edad de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipación del hijo y, por último, a una decisión judicial.

• Es una facultad que está regulada por la ley, por lo que su carácter no es absoluto, sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden público y rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier pacto que contravenga su naturaleza sería nulo y no produciría efecto alguno.

1.2.3. Sujetos de la Patria Potestad

Están considerados como sujetos activos los ascendientes, entre ellos el padre y la madre y a falta de ambos los abuelos y los tíos.

Se consideran sujetos pasivos a los descendientes menores de dieciocho años.

Sobre los hijos nacidos de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad le corresponde tanto al padre como a la madre y unicamente por muerte de uno de ellos o haya perdido dicho ejercicio, le corresponderia al conyugue supérstite.

Tratándose de hijos extramatrimoniales, la patria potestad le corresponde al padre o la madre que lo haya reconocido en forma voluntaria.Si ambos hacen el reconocimiento, el Juez determina a quien le corresponde la patria potestad, tomando en cuenta la edad y el sexo del menor, especialmente sus intereses.

Las normas señaladas en el Artículo 421º del Código Civil, son aplicadas a la madre aún cuando sea de menor edad, sin perjucio de que el Juez puede confiar la guarda de la persona o de los bienes del hijo a un curador.

De otro lado, los padres tienen el derecho a conservar con los hijos que estén bajo su patria potestad las relaciones personales que aconsejen las circunstancias.En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de señalar un régimen de visita a los menores.

1.2.4. Deberes de los padres

Constituyen los deberes de los padres:

• Criar a sus hijos

• Darles alimento, vestido, medicinas.

• Educarlos

• Orientar a sus hijos para que escojan la profesión u oficio que quieran tener

• Darles buenos ejemplos

• Tratales con cariño

• Darles recreación

1.2.5. Derechos de los padres

Son derechos de los padres:

• Representar a sus padres.

• Corregirlos.

• Percibir el usufructo de los bienes filiales.

• Administrar los bienes de sus hijos.

• Autorizar el matrimonio de sus hijos.

• Tener potestad (autoridad) sobre sus hijos.

• Dirigir la crianza de sus hijos.

• Exigir ciertos servicios gratuitos de sus hijos.

1.2.6. Deberes de los hijos

Son deberes de los hijos:

• Obedecer y respetar a sus padres.

• Asistir a sus padres cuando sea menester.

• Ayudar a sus padres de acuerdo a su edad y aptitud físisca.

• Demostrar buen comportamiento con sus padres.

• Honrar a sus padres.

1.2.7. Derecho de los hijos

Son derechos de los hijos:

• Ser criados por sus padres.

• Percibir alimentos, estido y medicina.

• Recibir educación.

• Escoger la profesión u oficio que crean conveniente.

• Ser tratado con cariño por sus padres.

• Tener acceso a la recreación.

1.3. La titularidad y ejercicio de la patria potestad

Determinada la filiación, la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinación, se le atribuye a los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria potestad. Por otro lado, el ejercio de la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos y deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres. De manera que pueda haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de esos ejercicio: p. ej., en el caso que hallándose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre con quien convive el menor.

1.4. El ejercicio Conjunto, separado, exclusivo y distribuido de la patria Potestad.

Nuestro codigo civil se inspira en el sistea de patria potestad conjunta, con recurso juducial en caso de desacuerdo. Ello se basa, también, en el principio que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, previsto en el articulo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dentro de este sistema, la mayor dilación que puede ocasionar la actuación conjunta de ambos padres se salva mediante la posivilidad de actuación de uno de ellos con el asentimiento expreso o tácito del otro. Sin embargo, ni el codigo Civil ni el Codigo de Niños y adolescentes regula correctamente este sistema.

1.5. Ejercicio de la Patria potestad por un menor de edad.

El ultimo parrafo del Código Civil dispone que las disposiciones sobre el ejercicio de la patria potestad para los hijos extramatrimoniales son de aplicación respecto de la madre auque sea menor de edad. No obstante, el Juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si asi lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad.

1.6. La función y contenido de la patria potestas.

Es la convención sobre los Derechos del Niño la que resalta la función tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que ambos padres tienen la obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a aquellos que la preocupación fundamental es el interés superior del niño (artículo 18, numeral 1). Por ello, se postula que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al interés de los hijos.

Esta normativa revela la verdadera función de los poderes que se atribuyen a los padres en relación con sus hijos, pues como muestra de la evolución histórica de la institución, esos poderes se otorgan para el cumplimiento de los deberes que se imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo. Auque la actual regulación legal no expresa esa función en interés del hijo, la Convención sobre los Derechos del Niño completa el vacío.

1.7. El contenido personal de la patria potestad

Nuestro Código Civil y, en forma reiterativa, el Código de los Niños y Adolescentes, enumera de forma sistemática el cuadro general de deberes y facultades de la patria potestad; apreciandose un contenido sobre la persona del hijo y otro sobre sus bienes. Respecto del contenido personal de la patria potestad, éste se puede resumir en los derechos – deberes de tenencia, vigilancia y corrección, de asistencia, educación y formación, y de representación.

1.8. El contenido patrimonial de la patria potestad

El contenido patrimonial de la patria potestad está referido a los derechos-deberes de administración y de usufructo legal. Normalmente la administración y el usufructo de los bienes del hijo son correlativos. Los padres, administran y a la vez gozan del usufructo de tales bienes, debiendo cumplir las cargas que del usufructo emanan. Sin embargo, puede presentarse diversas situaciones de excepción. Así, habrá administración sin usufructo en el caso en que el hijo adquiere bienes por donación o testamento, con la condición de que el usufructo no corresponda a los padres (Articulo 436, inciso 1). También habra usufructo sin administración en el caso en que el hijo adquiere bienes por donación o testamento, con la condición de que la administración no corresponda a los padres (artículo 425). De otro lado, habrá carencia de administración y usufructo en el caso de los bienes recibidos por herencia y que han pasado a los hijos por indignidad o desheredación de los padres (artículo 436, inciso 3).

1.9. Administracion de bienes

La administración de ls bienes hace posible su explotación, rendimiento y conservación de aquellos que son inherentes al ejercicio de la patria potestad. Le corresponde a los padres que ejercen esa autoridad, administrar los bienes de sus hijos; asi lo señala el inciso 7 del Artículo 423º del Código Civil. No están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración, excepto cuando el Juez decida lo contrario, en cuyo caso la garantía debe asegurar el importe de los bienes muebles, las rentas que durante el año rindieron los bienes y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquiere empresa del menor. Tampoco se encuentran obligados a dar cuenta de su gestión sino cuando finalice, a no ser que el Juez, a petición del consejo de familia, determine lo contrario.

1.10. Bienes excluidos de la administración

Se encuentra excluidos de la administración legal, los bienes donados o dejados en testamento a condición de que los padres no los administren; y los bienes adquiridos por los hijos con su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentamiento de sus padres o entregados a ellos para que realicen dichas actividades.

1.11. Limites de la administración.

Los actos de administración de los padres que ejercen la patria potestad no son irrestrictos e ilimitados, deben sujetarse a las normas previstas en la ley. En ese sentido necesitan de autorización judicial para realizar determinados actos gravables o de disposición, entre ellos vender bienes de sus hijos o arrendados por más de tres años, hacer partición extrajudícial; transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje; renunciar herencias, legados o donaciones; celebrar contrato de sociaedad o continuar con la establecida; liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio; dar o recibir dinero en calidad de préstamo; construir excediéndose de las necesidades de la administración; aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas; y convenir en la demanda.

1.12. Petición de nulidad

Los actos practicados por los padres que sobrrepasan los límites de la administración o los que consisten en la venta o gravamen de bienes de sus hijos, arrendamientos por mas de tres años, partición extrajudicial, transacción, sometimiento a arbitraje, renuncia de herencias, legados o donaciones, contrato de sociedad, con visos de notoria ilegalidad, peden ser objeto de demanda de nulidad, por el hijo, dentro de dos años siguientes de haber llegado a su mayoria de edad; también por los herederos del hijo, dentro de los dos años siguientes de su muerte si ocurrió antes de haber llegado a la mayoria de edad; y, por el representante legal del hijo, si durante la minoría cesa uno o ambos padres en el ejercicio de la patria potestad; en cuyo caso, el plazo comienza a contarse a partir del cese.

1.13. Tratamiento del dinero de los hijos

El dinero de los hijos debe ser colocado en instituciones de crédito, a su nombre, en condiciones apropiadas e invertido en predios o en cédulas hipotecarias. Para retirarlo el interesado debe contar con autorización judicial de igual forma para efectuar otras inversiones, siempre cautelando los interese de aquellos.

De otro lado, el menor que tenga capacidad de discernamiento, se encuentra en la aptitud de aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, puras y simples, sin requerir de la intervención de sus padres; pero para dedicarse a un trabajo requiere de la autorización de sus progenitores. Obtenida la licencia puede practicar los actos que le sean permisibles administrando los bienes que se le confían, puede usufructurarlos o disponerlos. Por razones justificadas puede revocarse la utorización. El menor con facultad de obrar con recto juicio, es responsable de los daños y perjucios que cause por sus actos ilícitos.

1.14. Las restricciones al ejercicio de la patria potestad.

En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad, es susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se manifiesta dicha limitación, evidentemente dichas restricciones estarán determinadas por inadecuadas conductas de quienes son sus titulares, los padres. La ley además establece que dicha limitación debe ser judicialmente declarada.

Debemos distinguir, además, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la primera alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad fáctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo. Siguiendo este razonamiento, cuando el Código de los niños y adolescentes legisla las causales de suspensión de patria potestad (artículo 75º), se establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de pérdida o extinción de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.

Para analizar las causales de suspensión de patria potestad, y concretamente la causal incorporada y junto a ella, el artículo bajo comentario, es preciso partir del contexto del ejercicio de la patria potestad, y es el artículo 419º del Código Civil, el que delimita este aspecto, señalando que, la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. Cabe indicar que, es inexacta la atingencia de esta fórmula legal “durante el matrimonio”, pues durante una relación convivencial también es completamente legítimo el ejercicio de la patria potestad.

En este orden de ideas, bajo un análisis sistemático del ordenamiento legal con relación a la patria potestad, resulta incongruente con el artículo 76º del Código de los niños y adolescentes[8], el artículo 420º del código sustantivo aludido, señala: «En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio», en tanto el supuesto de separación de los padres no está contemplado dentro de las causales de suspensión del artículo 75º de aquél.

Resulta imprescindible señalar que, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, no exonera al padre o madre, de cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber alimentario, consecuentemente, no es legal que el progenitor suspendido o privado definitivamente de la patria potestad evada su deber de asistencia a sus hijos.

El artículo 75º del Código de los niños y adolescentes, primigéniamente contempló como causales de suspensión de la patria potestad las siguientes:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

e) Por maltratarlos física o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimento

Mediante la Ley Nº 29194 se incorporó la siguiente causal:

h) por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º-A del Código Penal.

Como vemos, esta nueva causal está referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma señala que dictado el auto de apertura de instrucción, el Juez Especializado en lo Penal remitirá, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensión de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.

1.14.1. La nueva causal de suspensión de patria potestad y los alcances de la Ley 29275

En una labor hermenéutica, desde la interpretación sistemática de la ley 29194, debemos analizarla a la luz de la Constitución del Estado, y entonces podremos advertir que colisiona con lo dispuesto por el literal e, inciso 24 del artículo 2º de la Carta magna.

La citada norma, por otro lado, impone al Juez Penal la obligación de que una vez que haya abierto proceso, ponga en conocimiento del Fiscal de Familia, para que éste solicite la suspensión de la patria potestad, sin embargo, tal situación no está contemplada dentro de las funciones del Fiscal de Familia, quien en los casos de suspensión de patria potestad, es dictaminador y no parte.

El artículo 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo 052, establece taxativamente las funciones del Fiscal de Familia, en sus tres dimensiones, la de ser parte, la de ser dictaminador, y la de ser tercero con interés.

Si bien, violentar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y coincidimos en que la política del Estado en su labor de proteger al niño y al adolescente prioritariamente, no pactamos con salidas legislativas que colisionen con el orden constitucional y se retroceda en materia de respeto a los derechos fundamentales, al establecer una sanción antes de la declaración de culpabilidad del procesado.

En esta línea de análisis, al establecer la Ley 29275 que la suspensión de patria potestad se hace extensiva a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado por delitos que atenten contra la indemnidad sexual de uno de los hijos, debemos preguntarnos ¿dónde quedó el derecho a la presunción de inocencia?, debe deslindarse, sin embargo, que nos encontramos de acuerdo que se establezca la pérdida de patria potestad de quienes están condenados por cualquiera de los delitos contemplados en la ley.

En la práctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la libertad sexual han sido fruto de venganza entre cónyuges, ocasionando mucho daño, no sólo a quien fue denunciado injustamente, sino al niño o adolescente, que primero tiene que afrontar incómodos exámenes, interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo será más todavía si aplicándose las nuevas normas, el niño involucrado, se vea privado de tener contacto con uno de sus progenitores, y con el estigma del proceso y el dolor que esta situación conlleva.

Así, a propósito de un caso real en que se presentó una denuncia falsa, y se procesó a un progenitor por actos contra el pudor en agravio de su menor hija, suspendiéndose el régimen de visitas, para luego acreditarse la inocencia de aquél, la Dra. Patria Beltrán, reflexiona: «(…) es preocupante que con el auto de abrir instrucción se le suspenda la patria potestad al progenitor o progenitora. (…) debiéndose respetar la presunción de inocencia, así como el debido proceso, ya que solo luego de este, se podrá determinar la real responsabilidad del sujeto activo del hecho punible».

Menciona a su vez, la citada magistrada, que la suspensión de la patria potestad como consecuencia de la sola apertura del proceso penal, traería consigo que el progenitor que la conserva pueda tomar decisiones unilateralmente sobre su hijo menor de edad, podría, por ejemplo, llevarlo al extranjero a vivir y con ello perjudicar en forma definitiva la relación con el otro progenitor.

En este contexto, cualquier tipo de sanción, y la suspensión de patria potestad lo es, resultaría pertinente cuando se acredita el delito, al ser declarada la culpabilidad dentro de un proceso judicial, entretanto debe tenerse presente que el derecho a la presunción de inocencia es una garantía constitucionalmente protegida.

La presunción de inocencia, es un derecho fundamental y se inspira en la dignidad humana y en el precepto “que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, siendo ésta una de las más importantes conquistas humanas de los últimos tiempos. Es un derecho tridimensional (derecho, principio y garantía), en palabras de Alberto Binder es que “nadie es culpable si una sentencia no lo declara así” que está basado sobre la convicción de que toda persona es inocente hasta que no se declare lo contrario. Pues bien, durante la evolución de nuestra sociedad moderna, a través de las conquistas humanas que principalmente han encontrado su más viva demostración en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, resaltando la dignidad humana por encima de cualquier otro valor.

El Tribunal Constitucional por su parte ha reconocido en diversos pronunciamientos el respeto por el derecho fundamental a la presunción de inocencia, otorgándole el carácter de relativo es tanto es una presunción juris tantum, es decir, que se presuma la inocencia del procesado en tanto no exista prueba en contrario.

Esa prueba en contrario se actuará dentro del proceso judicial, y una vez que se acredita fehacientemente el delito, corresponde imponer la pena que corresponda, y todas aquéllas medidas que el juez considere pertinentes, de acuerdo a la naturaleza del delito.

1.15. La restitución del Ejercicio de la patria potestad

Es en buena cuenta, el retorno a la situación de normalidad, antes de la restricción o limitación a la patria potestad y se configura cuando desaparecen las causas que determinaron tal privación en su ejercicio. Su importancia se funda en la especial obligación protectora que tiene al Estado frente a la institución familiar, se debe buscar que la familia esté consolidada y que en ella, sus miembros cumplan óptimamente sus roles, de padres a hijos, y viceversa.

Alex Plácido, apunta: “por el principio de protección a la familia, el sistema jurídico tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento. (…) esta situación paternofilial exige que la relación se restablezca, recomponga, cuando ello convenga al interés superior de los hijos”.

De acuerdo a lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes, la restitución de la patria potestad se realiza en sede judicial. El artículo 78º del citado cuerpo de leyes, establece «Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva».

Así, una vez desaparezca la causal de suspensión de patria potestad, el juez podrá restituirla al progenitor que en su momento fue privado de aquélla. En cuanto a la pérdida de la patria potestad, nuestra legislación la asimila al concepto de extinción de la patria potestad, tal como lo señala el artículo 77º del código de la especialidad, en cuyo caso no hay lugar a restitución.

1.16. La extinción y perdida de la patria potestad

La pérdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfacción de los deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de la institución.

Las causales establecidas por el artículo 77º del Código de los Niños y Adolescentes son:

a. Por muerte de los padres o del hijo;

b. Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;

c. Por declaración judicial de abandono;

d. Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;

e. Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo precedente; y

f. Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46º del Código Civil.

En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fáctico de quienes son condenados por cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus hijos, pierda la patria potestad de éste y de todos sus hijos, pues el riesgo está acreditado e independientemente de la pena que corresponda, debe protegerse, qué duda cabe, a todos los hijos.

Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinión, adolece del mismo error de la ley que complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensión de patria potestad de quien se encuentre procesado por los delitos contra la libertad sexual, pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la pérdida de patria potestad del condenado por los citados delitos, a todos los hijos, se entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce sí y sólo sí, respecto de estos últimos, pues por su carácter de temporalidad, cesa al adquirir aquéllos la mayoría de edad.

Capitulo II: Marco Legal

2.1 Propuestas de Reforma legislatica

TITULO III

Patria Potestad

CAPITULO UNICO

Ejercicio, contenido y terminación de la Patria Potestad

Artículo 418.- Noción de Patria Potestad

Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

Los padres deberán tener en cuenta las opiniones de sus hijos niños y adolescentes, en función de su edad y madurez, antes de adoptar descisiones que le afecten.

Artículo 419.- Ejercicio conjunto de la patria potestad

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.

Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el consentimiento del otro, salvo para aquellos en que se requiera autorización judicial o cuando media disentimiento entre padres. En este último caso, resuelve el juez de familia conforme al Código de los Niños y adolescentes.

El niño o adolescente ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres o responsables y a la falta de ellos, con la del juez de familia.

Artículo 421.- Patria potestad de hijos extramatrimoniales

La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido.

Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.

Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad.

Artículo 423.- Deberes y derechos del ejercicio de la patria potestad

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.

2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.

4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.

5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

7.- Administrar los bienes de sus hijos.

8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004.

Artículo 426.- Garantía para la administración legal

Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe asegurar:

1.- El importe de los bienes muebles.

2.- Las rentas que durante un año rindieron los bienes.

3.- Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.

Los incisos 2 y 3 sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados.

Artículo 429.- Prohibición de convenio entre padres e hijos

El hijo llegado a la mayoría de edad no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial.

Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposición.

Artículo 433.- Administración en caso de nuevo matrimonio

El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al juez, antes de celebrarlo, que convoque al consejo de familia para que éste decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos del matrimonio anterior.

En los casos de resolución afirmativa, los nuevos cónyuges son solidariamente responsables. En caso negativo, así como cuando el padre o la madre se excusan de administrar los bienes de los hijos, el consejo de familia nombrará un curador.

Artículo 435.- Curador para administración de bienes del menor

El juez puede confiar a un curador, en todo o en parte, la administración de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres:

1.- Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador.

2.- Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare conveniente esta medida. El nombramiento puede recaer en una persona jurídica.

Artículo 436.- Bienes exceptuados del usufructo legal

Están exceptuados del usufructo legal:

1.- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usufructo no corresponda a los padres.

2.- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.

3.- La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido éstos desheredados.

4.- Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria.

5.- Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres.

6.- Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.

Artículo 471.- Restitución de patria potestad

Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron.

La acción sólo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor.

En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron comisión; salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo.”

Capitulo III Casos

3.1. Restitución del ejercicio de la Patria potestad

El 12 de mayo de 1980,Juana Rosa Castillo Zamora, fue condenada por el primer tribunal Correccional de lima como autora del delito de uxoricidio en agravio de José Antonio peña rossi con pena de internamiento por tiempo indeterminado más allá de un mínimo de veinticinco años, llevando consigo inhabilitación absoluta de interdicción civil durante el cumplimiento de la condena. En la respectiva sentencia, se precisa que la interdicción civil importa la pérdida de la patria potestad, porque el delito cometido perjudica a sus menores Marco Antonio y Blanca Rosa Peña Castillo, hijos de la condenada; nombrándose como tutora a doña Rosaura Rossi viuda de Peña, abuela paterna de los mismos. Posteriormente, el 2 de noviembre de 1990, Juana Rosa Castillo Zamora es indultada por delito de uxoricidio que cometió; en tal virtud, reclama la tenencia de sus menores hijos y que se declare el término de la tutela, por haber desaparecido el motivo que dio lugar a la pérdida de la patria potestad y por haber ingresado, en consecuencia, los menores bajo su patria potestad.

Preguntas

a) ¿Tiene derecho Juana Rosa Castillo Zamora a que se restituya la patria potestad?

3.2. Usufructo legal paterno

Don Roberto Villanueva Regalado, practicó en nombre de su menor hijo Roberto Villanueva Rivera y del suyo propio, una transacción extrajudicial por la que reconoce una deuda personal a favor de don Felipe Zapata Talavera. Como onsecuencia del incumplimiento de la Obligación reconocida, don Felipe Zapata Talavera acciona por la ejecución de la transacción, solicitando se trabe embargo sobre bienes del menor y de su padre. En vista de continuar el incumplimiento, don Felipe Zapata Talavera solicita la venta de los vienes del menor para satisfacer su acreencia, a lo que Roberto Villanueva Regalado se opone, por cuanto para disponer de bienes de menores, se requiere previa autorización judicial por cuasas justiificadas de necesidad o utilidad que responda al interés de los menores, lo que en el presente caso no se da. Nte tal recurso, don Felipe Zapata Talavera, solicita también el embargo del usufructo legal que corresponde la padre, quien, igualmente se opone por haber renunciado al mismo. Se prueba que la renuncia al usufructo legal se realizó durante el trámite del juicio iniciado.

Preguntas

a) ¿Existe obligación legal de los padres de obtener autorización judicial para practicar transacciones extrajudiciales en nombre de sus menores hijos?

b) Si Fuera el Juez de la causa, cómo resolveria la oposición formulada.

3.3. Tenencia de hijo extramatrimonial

Don Esteban Marruecos demanda la entrega de su hija extramatrimonial a la doña Silvia Ponce, alegando que la madre vive en cuncubinato con otro hombre en un ambiente no adecuado para su bienestar y formación integral. Doña Silvia Ponce contradice la acción, manifestando que el padre a incumplido las obligaciones que la ley le impone y que fue ella la que ha tenido en su poder y la ha alimentado con el producto de su trabajo. En el comparendo se acredita que don Esteban Marruecos expulsó del hogar donde convivían a doña Silvia Ponce por encontrarla in fraganti adulterio y que desconocía el nacimiento de su menor hija por ocultamiento de la madre, pero que le habria reconocido cuando estaba concebida; y que fue dona Silvia Ponce quien ha velado por el cuidado y alimimentación de la niña con su propio peculio, estando en su poder desde que nació.

Pregunta

a) ¿Cómo resolvería la relación a la tenencia de la menor y al ejercicio de la patria potestad?

3.4. Disputa de la tenecia de menor

A la muerte de la madre del menor Juan José Huertas Reyes de siete años de edad, su abuela materna, doña victoria Jaramillo viuda de Reyes, es nombrada tutora testamentaria de su nieto; discerniendo el cargo judicialmente.

El padre del niño Hugo Antonio Huertas Solís, había perdido la patria potestad por abandonar a su familia, enterado de la muerte de su conviviente decide raptar a su hijo, violentando el domicilio donde vive y llevándoselo consigo.

La señora Victoria Jaramillo viuda de reyes decide interponer la demanda de tenencia, argumentando que el padre nunca se había preocupado de su pupilo desde su nacimiento y que abandonó a la madre en estado grávido, razones por las cuales judicialmente se le declaró haber perdido la patria potestad. Asimismo solicita se oficie a la Fiscalía Provincial en lo Penal de turno a fin de que se abra instrucción penal por rapto de menor y violación en contra de Hugo Antonio Huertas Solís.

Tomando conocimiento de la demanda, Hugo Antonio Huertas Solís le contesta indicando que la tutela ha acabado por reingresar su menor hijo bajo su patria potestad y que, respecto de la denuncia penal, solicita se le desestime por cuanto no hay delito de sustracción de menores si es efectuado por el padre respecto a su propio hijo; habiendo actuado en el ejercicio de un legitimo derecho.

Pregunta

¿Puede la abuela materna disputar al padre la tenencia de su hijo?

CONCLUSIONES

Por lo tanto, tenemos que la patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales, es decir, la ley confiere un conjunto de facultades a determinadas personas para que, teniendo como fin primordial el cuidado y educación de los menores, velen por esto último.

Existen instrumentos legales en nuestro país eficaces, siempre y cuando se sepan utilizar, ahora bien, el cónyuge culpable, en casos de divorcio necesario, no siempre lo es el padre, así que no es injusto que existan leyes que tiendan a protegerlo, a veces, en perjuicio de la madre. Es necesario atender a que se puede dar cualquiera de los casos, tanto que el padre sea el que con sus conductas entorpezca el desarrollo integral del hijo, como la madre.

Dentro del Código Civil, la patria potestad se encuentra regulada, dentro de los cuales, quedan de manifiesto el conjunto de derechos y obligaciones que con motivo de la paternidad y la filiación nacen.

Las partes dentro de una separación voluntaria (ambos cónyuges), pueden, mediante un convenio, detallar los términos en los que cada uno de ellos ejercerá la patria potestad, sin que obste el hecho de acatar lo que bajo algunas circunstancia en particular, el juez decida, aún así existen actos que requieren consentimiento expreso de ambos padres.

Cuando se da una sentencia, el juzgado civil, determinará: los derechos y obligaciones derivados de la patria potestad que conservará cada uno de los cónyuges, respecto a la persona y bienes de sus hijos, teniendo en cuenta el interés particular de los menores, su salud, costumbres, educación y conservación de su patrimonio.

Los deberes alimentarios derivados de la patria potestad, constituyen un deber asistencial mucho más amplio que el derivado del simple parentesco, ya que los padres deben a sus hijos menores una prestación que comprende todo lo necesario para su alimentación propiamente dicha (como en el caso de los parientes) sino también los gastos de educación, habitación, esparcimiento, etc. de acuerdo a la condición y fortuna de aquellos. El derecho a percibir alimentos y la obligación de prestarlos, derivan de una relación alimentaria legal, de contenido patrimonial, pero cuyo fin es la satisfacción de necesidades personales de quien los requiere.

La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad, por lo que son las anteriores razones con base en las cuales se debe cuantificar una pensión alimenticia; y La cuota se fijará para atender a los gastos ordinarios (o sea los de carácter permanente) que necesitan el periódico aporte del alimentante. Pero también podrá fijarse cuota especial para atender a gastos extraordinarios (ej.: asistencia médica).

De los anteriores puntos relevante, tenemos que, existe la posibilidad de reclamar pensiones alimenticias en los casos aquí especificados, así como personas obligadas a proveerlos, y una medida específica para todo ello, que se encuentra especificada expresamente en la ley.

RECOMENDACIONES

Hemos visto además como la concepción del niño como sujeto de derecho nos obliga a revisar nuestras prácticas y a pensar a los niños como sujetos titulares de derechos fundamentales con posibilidad de ejercicio autónomo, debiendo los padres contribuir a perfeccionar esa autonomía que se encuentra en pleno desarrollo.

En la sociedad actual se debe crear un nivel de conciencia , que estén pendientes de cualquier irregularidad, anomalía o abusos que pudiera generar en la relación entre padres y menores en un momento determinado. Garantizar a los menores, todos los derechos fundamentales reconocidos por la leyes y el estado, tales como de educación , a su desarrollo y a su protección. Hacer del conocimiento de los padres, del niño y/o adolescente la existencia de instituciones y organismos del Estados, abiertas a escuchar sus problemas y planteamientos.

Dedicatoria 2

Índice 3

Introducción 4

Capitulo I: Marco teórico 5

1.1. Antecedentes 5

1.2. Datos Generales 5

1.2.1. Concepto 6

1.2.2. Caracteristicas esenciales 8

1.2.3. Sujetos de la Patria Potestad 9

1.2.4. Deberes de los padres 10

1.2.5. Derechos de los padres 10

1.2.6. Deberes de los hijos 11

1.2.7. Derecho de los hijos 11

1.3. La titularidad y ejercicio de la patria potestad 11

1.4. El ejercicio Conjunto, separado, exclusivo y distribuido de la patria Potestad. 12

1.5. Ejercicio de la Patria potestad por un menor de edad. 12

1.6. La función y contenido de la patria potestas. 12

1.7. El contenido personal de la patria potestad 13

1.8. El contenido patrimonial de la patria potestad 13

1.9. Administracion de bienes 14

1.10. Bienes excluidos de la administración 14

1.11. Limites de la administración. 14

1.12. Petición de nulidad 15

1.13. Tratamiento del dinero de los hijos 15

1.14. Las restricciones al ejercicio de la patria potestad. 16

1.14.1. La nueva causal de suspensión de patria potestad y los alcances de la Ley 29275 17

1.15. La restitución del Ejercicio de la patria potestad 20

Capitulo II: Marco Legal 22

2.1 Propuestas de Reforma legislatica 22

Capitulo III Casos 26

3.1. Restitución del ejercicio de la Patria potestad 26

3.2. Usufructo legal paterno 27

3.3. Tenencia de hijo extramatrimonial 27

3.4. Disputa de la tenecia de menor 28

CONCLUSIONES 30

RECOMENDACIONES 32

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REFERERENCIA VIRTUAL

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