Notas de contratación estatal

Notas de contratación estatal

Profesor: Miguel Ángel Niño

El principio de la autonomía de la voluntad consiste en el poder que tiene los particulares para autorregular sus propios intereses y determinar el contenido de sus negocios jurídicos.

El negocio jurídico es el instrumento donde materializan el principio de la autonomía de la voluntad, porque permite la inclusión de estipulaciones que nacen producto de la voluntad de las partes y que se denomina clausulas.

Las cláusulas garantizan la igualdad de condiciones de los contratantes, se refleja los términos e intenciones para determinar el contenido y alcance de la relación jurídica.

Las cláusulas exorbitantes establecidas en los artículos 14-19 del estatuto de la contratación pública son prerrogativas impuestas por el legislador a favor de la administración pública para asegurar el cumplimiento del objeto y la satisfacción de intereses públicos.

RÉGIMEN JURÍDICO

1. El estatuto general de contratación de la administración pública – Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y todas sus modificaciones

Esa ley tiene como objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de la entidades estatales (art.1). Son entidades estatales según el art.2

a. La nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta con participación pública superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas que tengan el Estado participación mayoritaria no importa los órdenes y niveles.

b. El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el consejo superior de la judicatura, la fiscalía general de la nación, la Contraloría general de la república, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría general de la nación, la registraduría nacional del estado civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales, y en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley le otorgo la capacidad para celebrar contratos.

En el art. 13 establece que los contratos que celebren esas entidades se rigen por las disposiciones comerciales y civiles, salvo los asuntos regulados en la ley 80. Es decir, las normas civiles y comerciales complementa la ley 80, pero es de manera preferente la norma de contratación estatal.

Del mismo modo, el artículo 4o menciona que las estipulaciones de los contratos serán de acuerdo con los elementos de la naturaleza y esencia de las normas civiles y comerciales. En el inciso 2º incorpora el principio de la autonomía de la voluntad al permitir que las entidades celebren contratos y acuerdos que se requiera para el cumplimiento de sus fines estatales.

Excepciones

Tiene su propia regulación

- Actividades comerciales en competencia

- Entidades financieras estatales

- Entidades sector defensa

- Exploración y explotación de recursos naturales

Regímenes especiales

Estas entidades celebran contratos con las normas del derecho privado pero las demandas se instauran en la jurisdicción administrativa

- Universidades públicas

- Entidades financieras y de seguros

- Empresas industriales de economía mixta

Ecopetrol es una sociedad de economía mixta cuya participación del estado es superior al 50% por lo que sus contratos son estatales, sin embargo de acuerdo con el art. 6 de la ley 1118 de 2006 no le es aplicable la ley 80 sino las reglas del derecho privado. Su régimen especial es la ley 1118/06, en esta dispone que en materia contractual se rigen por el derecho privado.

No puede utilizar las cláusulas exorbitantes porque no se rigen por la ley 80 y su régimen especial no permite el uso de estas cláusulas.

- Icetex, Icfes

- Ecopetrol, Satena. Agencia nacional de hidrocarburos

- Fondo rotatorio Ministerio de Relaciones Exteriores

- Servicios públicos

Consejo de Estado, Sentencia 13 de noviembre de 2003: los contratos de empresas de servicios públicos domiciliarios y los que prestan el servicio público de electricidad se rigen por las reglas del derecho privado, la ley 142 de 1994 y 143 de 1994. Pueden utilizar las cláusulas exorbitantes por lo que se rigen en esos casos por la ley 80, y sus actos en los que ejerce esa facultad están sujetas al control de la jurisdicción administrativa.

- Las empresas sociales del Estado en el sector salud se rigen por el derecho privado, pero de manera discrecional pueden utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en la ley 80, según el artículo 195 de la ley 100/93. – consejo de Estado, sentencia 3 de octubre de 2019.

Las empresas que están exceptuadas tienen una ley que determina que ley le es aplicable y si es posible la utilización de cláusulas exorbitantes.

Aspectos relevantes

Lo deben tener en cuenta todas entidades públicas aunque estén exceptuadas de la ley 80 y tenga su régimen especial que determina que se rigen por el derecho privado. Toda entidad estatal independiente de su régimen aplicable debe tener en cuenta estos aspectos

Principio de la función administrativa: buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.

Consejo de Estado, sentencia 3 de octubre de 2019: siempre que este de por medio la contratación pública, con independencia del régimen normativo a la actividad negocial, la entidad pública no se encuentra relevada de observar y acatar los principios del art. 209 de la constitución tal como lo establece la ley 1150 de 2007. Por lo que durante su actividad precontractual y contractual debe tener en cuenta los principios.

Principios de gestión fiscal: eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales.

Régimen de inhabilidades e incompatibilidades

Cualquiera que sea su régimen jurídico aplicable debe cumplir estas etapas

- Procedimiento de selección

- Plazos de cada procedimiento

- Criterios de evaluación y desempate

- Contenido de las propuestas

- SECOP

- Plan anual de adquisiciones

- Clasificador de bienes y servicios

- Reporte (multas, sanciones, inhabilidades, incompatibilidades)

Contratos celebrados en el exterior

Art. 13 ley 80

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se haya suscrito, a menos que deba cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.

Colombia compra eficiente – concepto 13 de enero de 2021

Hay acuerdos internacionales comerciales que establece que tipo de ley es aplicable a los contratos estatales con ese estados. Ej. contratos con la alianza del pacifico es la ley 1746/2014, contratos con Canadá la ley es la 1363 de 2009.

Colombia Compra Eficiente

Es el rector del sistema de compra pública de Colombia. Expide manuales guía, circulares, minutas, documentos y tiene a su cargo el SECOP.

Está regido por el decreto 4170/2011, resolución 161 de 2021, resolución 304/2021.

Fines de la contratación pública (art.3)

i. Cumplir con los fines estatales

Como el Estado no tiene la capacidad para realizar todo tipo de actividades para el cumplimiento de los fines busca la ayuda de un tercero.

ii. Continua y eficiente prestación de servicios públicos

iii. Efectividad de derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de sus fines

Respeto de los derechos y deberes del contratista y de los contratos que celebra.

Consejo de Estado, sentencia 7 de marzo de 2011: con el objetivo de cumplir los fines estatales, la administración puede contratar con particulares para que estos ejecuten las tareas que no puede ser asumidas por este. Nace una relación contractual, donde el contratista se compromete en la consecución de tales fines, incitado no solo por la colaboración con el Estado, sino por el provecho económico mientras que el Estado satisface el interés público.

ASPECTOS RELEVANTES

Compliance

Busca el cumplimiento del negocio

 Debida diligencia: asegurar una adecuada administración de los recursos públicos – nada de caprichos.

 Buen hombre de negocios (actuar como tal).

 Toma de decisiones informada

 Seguridad : contrato que de seguridad jurídica a las partes porque se hizo de forma adecuada.

 Cumplimiento normativo

Libre competencia

Tiene su base en la constitucional nacional

 Actividad económica y la iniciativa privada son libres

 Libre competencia económica es un derecho

 Impedir obstrucción a la libertad económica

 Evitar abusos de posición dominante

 Derecho colectiva, se protege mediante acción popular

Practicas indebidas

 Direccionamiento

Favorecimiento. Ej. en el pliego de condiciones se establece parámetros para favorecer a una persona.

 Cartelización

Unirse para defraudar al Estado. No hay competencia

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