Nuevo Derecho

Hace algunas décadas ciertos manuales de Introduccion al Estudio del Derecho, iniciaban el análisis de la materia con la pregunta ¿qué es el derecho?, en lugar de plantear mejor una definición iniciaban con esta pregunta. La pregunta ¿Qué es derecho? (110) Implica que encontrar la esencia del derecho, pensando que los conceptos reflejan la sustancia o esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos, cuando no existe ninguna relación mágica ni necesaria entre el lenguaje y realidad. (111)

Podemos encontrar conceptos variados de lo que es el Derecho, ya que los conceptos han sido establecidos de manera convencional por la humanidas r, aunque hay un acuerdo basado en la costumbre de nombrar ciertas cosas con determinadas palabras, nadie esta obligado necesariamente a seguir los usos vigentes. Para el análisis contemporáneo del lenguaje las cosas solo tienen propiedades “esenciales” en la medida en que la humanidad o un sectos de la misma, haga de ellas condiciones necesarias para el uso de la palabra, decisión que puede variar con el tiempo y con las costumbres de cada época.

El doctor Enrique Caceres explica cómo la pregunta ¿Qué es derecho? Ha preocupado a grandes juristas extranjeros y nacionales, pero que es una pregunta sin solución, porque no existen las esencias de las cosas (113). Esta pregunta es un seudoproblema que se encuentra enraizado en nuestros habitos de pensamientos desde que Platon en su obra La Repiublica elaboro el mito de la caverna (114), que en términos simples remite a la concepción de que el verdadero conocimiento, es aquel que se dirige a conocer las esencias y no las realidades empíricas, las cuales constituyen reflejos imperfectos de aquellas.

La pregunta ¿Qué es derecho? Por irresoluble debe ser sustida por otra mas adecuada de la forma ¿Qué significa derecho? La ultima pregunta no busca encontrar la esencia del derecho que postule la correspondencia necesaria entre la expresión derecho y la realidad, y tiene por vertaja de que acepta que puede haber definiciones diferentes sobre lo que signidica el derecho, sin que ninguna de esas definiciones pueda considerarse la “verdadera”, la “única” o la “correcta”. Tampoco las definiciones de derecho contemporáneas pretenden que la definición sea omnicomprensiva, es decir que comprenda la totalidad de las propiedades asociables la palabra en cuestión (115).

Es difícil definir el derecho por tres razones 1) el carácter histórico del derecho que impide prescindir para si defincion de las categorías de espacio y tiempo ; 2) la complejidad del fenómeno que produce una variedad de perspectivas , y 3) el carácter practico, valorativo y en ocasiones emotivos del derecho (116).

Muchas veces al dar un concepto de ambiguo, para evitarlo se acostumbra proponer algunas convenciones que podrían ser útiles para evitar las confuciones. Asi, para referirnos al derecho positivo – conjunto de normas – podríamos escribir la palabra derecho con mayúscula (Derecho). Si nos referimos al derecho como facultad –derecho subjetivo – podemos usar derecho con minúscula; Finalmente, cuando acudimos a la expresión derecho para juzgar valorativamente una situación concreta, estamos aludiendo al derecho una dimensión axiológica o de jusitica (133).

Existiendo maneras diferentes de definir el derecho. Se podría utilizar definiciones ostensivas, que son aquellas que se basan en uno o en una serie de ejemplos de objetos o cosas de los que puede predicarse que o tiene que ver con el derecho. Por ejemplo, a la pregunta ¿Cómo se define derecho?. También definiciones realistas, que tiene una larga tradición histórica que se remonta a Platon y “al mito de la caverna” que se describen en el libro séptimo de la Republica (135), esta defincion busca la esencia de las cosas, para los platónicos, la esencia o arquetipo de cada cosa es previa a ella; los esencialistas o realistas se equivocan por las palabras y las definciones de las cosas no se reflejan las propiedades esenciales de los objetos que representan (138). Las definciones son expresiones convenciones que dependen del contexto, pr ejemplo la cultura y de la historia. Y las definiciones nominales pueden ser de dos tipos a) estipulativas, se trata de una convención en torno al uso futuro del lenguaje, b) lexica, estas definciones tratan de dar cuenta de todos los significados de uso de una palabra a partir de la esencia del uso que se le da; pero pueden llegar a convertirse en arbitrarias al no tener nexo alguno con la experiencia.

En cuanto a la teoría tridimensional de derecho, se debe al profesor Miguel Reale (142), y seguida por muchos autores como Garcia Maynez o Recasens Siches (143). La teoría entiende que existen tres dimesiones básicas de la experiencia jurídica: hecho social, valor y norma, y que por tanto, cualquier definición del concepto “derecho” debe comprender esos tres angulos a diferencia de otras definciones de derecho que suelen ser unilateral porque incluyen algunos de los elementos pero no a los tres o, si los incluyen, no los implica mutuamente. Asi, los positivstas destacan solo la dimensión norma sobre las demás; los iusnaturalistas promueven la dimensión valorica o axiológica de las otras dos, y las corrientes sociológicas del derecho colocal al hecho social por encima de las otras perspectivas.

La interpretación implica comprender las norma sin prescindir de los hechos y valores, y tomar en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto. Reale no establecio muchas definiciones de derecho con fundamento en su teoría tridimensional del derecho. Una de las pocas

...