ARGUMENTACIÓN - El Ordenamiento Jurídico y su Capacidad de Respuesta

ARGUMENTACIÓN - El Ordenamiento Jurídico y su Capacidad de Respuesta

Ordenamiento Jurídico

“Conjunto de normas jurídicas (sean estas legislativas, jurisprudenciales o consuetudinarias) con que cuenta un Estado para solucionar los conflictos de sus integrantes”

Cuestionamiento a su autosuficiencia para todos sus requerimientos.

Lagunas de conocimiento

Falta de certeza de los hechos para configurar una situación o relación jurídica determinada.

Presunción: Cuando se tiene por cierto un hecho del cual no se tiene certeza.

 Presunción relativa o iuris tantum (admite prueba en contrario). Ejemplo: Art. 311.1. del C.C.

 Presunción absoluta o iuris et de iure (no admite prueba en contrario). Ejemplo: Art. 2012 del C.C.

Analogía

Aplicación de normas ya existentes en el Derecho positivo que guardan vinculación con el hecho en cuestión.

Premisa: Existe un supuesto de hecho que está normado por el ordenamiento jurídico y otro supuesto de hecho similar o análogo que no está regulado por el ordenamiento jurídico. En este caso, en virtud de la similitud o semejanza entre ambos supuestos de hecho, se aplica la norma existente al supuesto de hecho no regulado.

Límites a la aplicación de la Analogía

Código Civil - Artículo IV.

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

Constitución - Artículo 139.

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

9.- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

Tipos de Argumentación

1. Argumento a contrario:

Si una norma otorga a “X” una calificación determinada, debe excluirse que se predique la misma calificación para “Y”, en tanto no existe norma expresa que así lo disponga.

“(…) habiendo una norma determinada que predica una calificación normativa dada (por ejemplo: un poder, una obligación, un status) de un sujeto o de una clase de sujetos, a falta de una norma expresa, se debe excluir que valga (que exista, que sea válida) una norma diversa que predique la misma calificación normativa para cualquier otro sujeto o clase de sujetos”.

(Tarello, Giovanni)

“(…) un procedimiento discursivo conforme al cual la existencia de una norma o de una estipulación contractual en un determinado sentido excluye todos los sentidos contrarios. De esta forma, podemos concluir que, si la norma establece que los peruanos tienen el derecho y la obligación de votar en las elecciones nacionales, los extranjeros (los “no peruanos”) carecen de tal derecho y no están sometidos a tal obligación”.

(Fernando De Trazegnies)

Ejemplo 1:

Norma: Los peruanos tienen el derecho/deber de votar en las elecciones.

A Contrario: los extranjeros no lo tienen.

Ejemplo 2:

“Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años”. A contrario, no son ciudadanos (peruanos) los extranjeros, ni los peruanos menores de dieciocho años”.

2. Argumento a simili o analógico

Si una norma otorga a “X” una calificación determinada, vale una norma diversa que califique de igual manera a “Y”, siempre que “X” e “Y” tengan una semejanza o analogía.

Ejemplo

“El prudente arbitrio del juez” (que según el artículo 585 del Código Civil se utiliza para apreciar la mala gestión) también en el caso de la prodigalidad (regulada en el artículo 584 del Código Civil), que, aparentemente, solo estaría delimitada por criterios cuantitativos, es decir, la dilapidación de bienes que excedan la porción disponible)”.

3. Argumento a fortiori

Si una norma otorga a “X” una calificación determinada, vale una norma diversa que califique de igual manera a “Y”, siempre que “Y” merezca con mayor razón la calificación.

Diferencia con analogía: fuerza de la razón

 A minori ad maius: Si está prohibido el ingreso con armas blancas, entonces también lo estará con armas de fuego.

 A maiori ad minus: Una película apta para adolescentes también lo será para adultos.

4. Argumento de la completitud de la disciplina jurídica

- Si no se encuentra una norma que otorgue a “X” una calificación determinada, no obstante, es válido considerar que exista una que sí lo haga.

- Es un argumento DÉBIL.

- Obligación del operador jurídico.

Ejemplo: “Vientre de Alquiler”, el cual no está regulado en el ordenamiento jurídico peruano, por lo que se puede pedir tomar la ley de otro ordenamiento jurídico extranjero para solucionar este defecto de la ley.

5. Argumento de la coherencia de la disciplina jurídica

- Si dos normas otorgan a “X” calificaciones incompatibles, al menos una de ellas no vale en vía general o no es aplicable en el caso particular.

La doctrina ha elaborado tres criterios para superar el problema de la incompatibilidad, a saber:

 El criterio de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori), regulado en el artículo 51 de la Constitución;

 El criterio cronológico (lex posterior derogat legi anteriori), regulado por el artículo I del Título Preliminar del Código Civil;

 El criterio de especialidad (lex specialis derogat legi generali).

6. Argumento económico

- A un enunciado normativo no debe atribuírsele el significado que ya es atribuido a otro preexistente, jerárquicamente superior o más general.

Ejemplo 1: Art. 219.1 – 687.3 c.c.

“Causales de nulidad

Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:

1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.”

“Incapacidad para otorgar testamento

Artículo 687.- Son incapaces de otorgar testamento:

(…)

3.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto.

Ejemplo 2:

Código Civil - Artículo VII.

Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”.

Código Procesal Civil - Artículo VII.

El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

(…)”

7. Argumento psicológico

- A todo enunciado normativo debe atribuírsele el significado que quiso darle su autor (legislador histórico)

- Es un argumento DÉBIL (frente a un argumento objetivo)

- Fidelidad a la ley

- Temporalidad

Ejemplo:

Fernández Sessarego piensa que el art. 1 c.c. debería prescribir que el acto produce sus efectos desde que existe el concebido; pero éstos cesan al verificarse que éste no ha nacido vivo, lo cual es característica propia de la condición resolutoria.

La condición es la autolimitación de la voluntad, que consiste en la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, del cual dependerán los efectos del acto o negocio jurídico. Se distingue, a su vez:

1. La condición suspensiva o inicial, de cuyo cumplimiento depende el inicio de la eficacia del negocio jurídico.

2. La condición resolutoria o final, de cuyo cumplimiento depende el fin de la eficacia del negocio jurídico.

8. Argumento histórico

- A todo enunciado normativo debe atribuírsele el significado que tradicionalmente se le ha atribuido al precedente normativo

- Argumento DÉBIL

- Freno a interpretaciones ilógicas y extrañas

- Argumentación Evolutiva histórica

Ejemplo:

La metamorfosis de las causales de filiación extramatrimonial

C.C. 1984 (versión original)

Artículo 402

“La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincide con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable”.

C.C. 1984 (versión original)

Artículo 403

“La acción, en el caso del artículo 402, inciso 3, es improcedente si durante la época de la concepción la madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre”.

Interpretación del art. 402 como un numerus clausus

Si se estaba fuera de los supuestos: hijo alimentista

Ley Nª 27048, publicada el 06.01.99 (se deroga el 403 c.c.)

“6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

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