El Problema Del Positivismo

Habla de una caracterización general de las tres grandes corrientes doctrinales representativas del pensamiento contemporáneo sobre el concepto del derecho. Trata del positivismo jurídico, el realismo sociológico y las posiciones iusnaturalistas. Estas corrientes reflejan tres actitudes típicas ante el problema de la noción universal de jurídico: la del jurista dogmático, la del sociólogo jurista y la del filosofo del derecho.

Para el positivismo toma como base dos tesis de los juristas italianos actuales: Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli: Giusnaturalismo e positivismo giuridico: Cos’é il positivismo giuridico, para el realismo sociológico se sirve del libro del jurista escandinavo Alf Ross: Sobre el derecho y la justicia, y finalmente en el iusnaturalismo utiliza el libro de Eric Wolf: El problema de la doctrina del derecho natural.

I. POSITIVISMO JURÍDICO

1. Caracterización General

Para caracterizar correctamente la poscisión conocida con el nombre de positivismo jurídico hay que distinguir tres aspectos en la presentación histórica de tal postura:

a) El positivismo jurídico es, en primer término, una manera especial de abocarse al estudio del derecho.

Presupone una rigurosa distinción entre “derecho real o existente y “derecho ideal”, dicho de otro modo, entre derecho como hecho y como valor, o entre derecho que es y derecho que debiera ser.

El termino positivista, es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada, o aestimativa. La mentalidad positivista no incluye en la definición de derecho consideraciones de tipo teleológico. Si el marbete “derecho positivo” se aplica al orden vigente en determinada sociedad, puede referirse a “toda teoría del derecho que parta del supuesto de que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo, lo que no implica la tesis de que este ultimo sea el único que existe”. El positivista en la esfera jurídica no desconoce al derecho ideal, simplemente niega que sea derecho, en el mismo sentido que el positivismo.

b) En segundo lugar, representa una concepción especifica de este último.

Es presentado como una teoría. Se trata de la concepción doctrinal que liga el derecho a la formación de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el ESTADO. Históricamente aquella concepción refleja, en la formación del estado moderno, el complejo fenómeno del monopolio, de parte de la comunidad política, del poder de producción jurídica.

Para Ehrlich, el método tradicional de los juristas es:

Principio de la estatalidad del derecho: (monopolio)

• Toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica

• Tales preceptos son formulados por el Estado

• El conjunto de los que el poder político crea y hace cumplir constituye una unidad.

Bobbio explica otras características de aquella doctita:

• La Teoría de la coactividad, un sistema de normas que hacen valer por medio de la fuerza o que reglamentan el uso de esta .

• Norma jurídica: los preceptos del derecho tienen el carácter de mandatos.

• En conexión con la doctrina de las fuentes formales, la tesis de la supremacía de la legislación.

• En el orden jurídico el sistema de la integridad es decir la ausencia de lagunas.

• En el método de la ciencia jurídica: Hermenéutica(Escuela francesa de la exégesis), como ciencia dogmática(Escuela de los pandectistas alemanes).

c) Por último constituye una ideología sui generis de la justicia. (naturaleza ideológica)

El positivismo jurídico consiste en atribuir al derecho que es, un valor positivo, independientemente de un orden justo o ideal.

El derecho positivo, emana de una voluntad soberana, es justo.

Para Bobbio las disposiciones integrantes del orden positivo deben ser obedecidas por si mismas, que su acatamiento sea un deber moral, interno o de conciencia, que emana del respeto a las leyes vigentes y no del temor a sus sanciones.

El paso de la teoría a la ideología del positivismo jurídico, es el transito de la comprobación de un hecho a una valoración favorable del mismo. E l efecto de este tránsito es la transformación del positivismo de teoría del derecho en teoría de la justicia.

• COMO SE PUEDEN DISTINGUIR, SEGÚN BOBBIO, LOS TRES ASPECTOS Para abocarse al estudio del Derecho vigente, cabría formular así: “partir del derecho que es, mas del que debe ser, es algo que cumple mejor la finalidad principal de la ciencia jurídica, o sea, brindar esquemas de decisión a los órganos jurisdiccionales y construir el sistema del orden vigente.

• DEFENSA DE LOS TRES ASPECTOS BÁSICOS DE LA ACTITUD POSITIVISTA La lucha contra el positivismo jurídico, del derecho natural, obedece, a la acusación de que aquél es responsable, al menos en parte, de ciertos fenómenos de totalitarismo.

2. Positivismo Jurídico y Formalismo

Uno de los rasgos más salientes de la filosofía jurídica contemporánea, es para Bobbio “la revuelta contra el formalismo”. “Formalismo y antiformalismo” son las posiciones extremas, entre las cuales oscila el péndulo de la jurisprudencia.

La mayoría de los tratadistas establecen una conexión íntima entre positivismo y formalismo. Bobbio sostiene que el giro formalismo jurídico es equivoco.

El termino que estamos tratando suele usarse, en cuatro sentidos principales que, por ende, no son los únicos.

A) Concepción formal de la justicia

Se entiende por “formalismo Jurídico” cierta teoría de la justicia y, en particular, la de que “es justo lo conforme a la ley; injusto, lo que se aparta de ella”.

Para Bobbio habría que hablar de “formalismo ético”, ya que dicha tesis coincide con la de los moralistas, pero parece inaceptable ya que para Kant el representante del formalismo ético la simple concordancia de un comportamiento con la norma engendra lo que el filosofo de Koenigsberg llama legalidad, es decir , algo radicalmente diverso de la moralidad. La distinción deriva entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados por deber, y actos que concuerdan tanto exterior como interiormente en la ley moral.

El concepto de legalidad propone que ala concepción formal de la justicia, dentro del campo de la filosofía del derecho, se le de el nombre de “legalismo” y que, por tanto, se hable de una concepción legalista de lo justo.

A esta concepción se le aplica el calificativo de “formal” por que de acuerdo con ella, acto justo es el de cumplimiento de la ley, y hombre justo el que observa su propia obligación.

En otras palabras: la justicia de un acto consiste en que se ciñe a un modelo o patrón de conducta.

La definición legalista de la justicia no debe, ser identificada con la legalidad de que los juristas hablan, y de la que son fieles servidores. La concepción legalista de la justicia se inspira, en dos modelos diferentes: una concepción convencionalista y una concepción naturalista. De acuerdo con esta tesis de Hobbes la justicia y la injusticia no se conciben independientemente de las convenciones humanas de que proceden, ya que, en el estado de naturaleza, todo esta permitido, esta tesis de Hobbes, difiere radicalmente la de corte naturalista, defendida por Spinoza ya que para el justo es para éste lo que cada uno tiene, de acuerdo con su naturaleza, el poder de hacer o de omitir. Por ello dice el pensador judío que “en el estado de naturaleza el derecho de cada uno llega hasta donde alcanza su poder.

Atribuida a los iusnaturalistas radicales, según la cual la ley sólo es valida cuando es justa. Por lo general, la teoría iusnaturalista clásica va ligada a una doctrina de la obediencia, que asevera que la ley debe ser obedecida incluso en aquellos casos en que es injusta. Coincide con la concepción legalista de lo justo.

El concepto formal de la justicia garantiza, la igualdad del tratamiento.

B) El Derecho como forma y la teoría formal del mismo

La expresión “formalismo jurídico” refiérese, en segundo lugar, a una determinada teoría del derecho, no a una teoría de lo justo. En este sentido, el formalismo jurídico está representado, por la doctrina que distingue, “lo jurídico de lo no jurídico”. Formalistas son las teorías que conciben el derecho como forma (generalmente constante) de un contenido (generalmente variable).

Somló distingue con toda nitidez dos tipos de disciplinas: las que estudian las formas (la jurisprudencia técnica) y las que examinan contenidos jurídicos (analiza su estructura e inquiere que hay que entender por norma, y de que modo es posible distinguirlas de otras especies normativas de regulación del obrar. Somló escribe que no conviene olvidar que las categorías de forma y contenido figuran entre las mas relativas y subjetivas en todo el ámbito del pensamiento, y lo que en cierto respecto es forma, puede no serlo en otro, también, como doctrinas “formales”, las de tipo normativita. Con la definición de Bobbio, el normativismo es la teoría para la cual un hecho es jurídico cuando una norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho (facultades o deberes). Las teorías normativitas remiten el criterio distintivo del derecho: del hecho a la norma o, de su contenido, por su forma, por la cual no debe hallarse sino ordenando, o prohibido, o permitido.

C) La Ciencia del Derecho como ciencia formal.

La ciencia jurídica como disciplina formal, se trata de un saber que no tiene por

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