Derecho Empresario I: capítulo 10 Primera Parte: El Derecho Comercial

Derecho Empresario I: capítulo 10

Primera Parte: El Derecho Comercial

1. Generalidades

El comercio, como actividad humana, aparece como un fenómeno natural, frente a las necesidades del hombre de obtener cosas de las que no puede autoabastecerse.

Existe comercio, para la Economía, cuando se presentan los siguientes elementos: a) Actividad intermediadora entre la producción y el consumo de bienes y servicios; b) No se alteran los productos; ya que si así se hiciera estaríamos frente a la industria manufacturera, diferente al comercio; c) Habitualidad en el ejercicio de la actividad; y d) Intención de lucro o de obtener ganancias.

Si bien la actividad comercial existe desde hace muchísimo tiempo, en la historia del Derecho, recién en la Edad Media el comercio empieza a presentarse como objeto de regulación en normas jurídicas especiales y diferentes a las del derecho común.

Ello se produjo como consecuencia de las necesidades propias de esa época, en la que normas especiales regulan principalmente el comercio marítimo, actividad para la cual resultaban inconvenientes las normas de derecho común que estaban vigentes en ese momento.

En un proceso histórico que llega hasta nuestros días, se fueron incorporando a las regulaciones jurídicas del comercio, una serie de actos y actividades que no son comercio en sentido económico, pero se consideran vinculadas a esta actividad. Ello ha tenido como propósito determinar casos en que se deben aplicar un sistema de normas especiales al comercio, diferentes a las que se establecen en el derecho común.

En un primer momento, estas normas especiales se aplicaban a los actos realizados por una “clase” de sujetos: los comerciantes en el ejercicio de su profesión, para lo cual debían agremiarse. Luego, al generalizarse la actividad, se optó por enunciar una serie de conductas o situaciones, que fueron denominados como “actos de comercio” (*), los que siempre eran regidos por la ley comercial, sin interesar la calidad de comerciante o no de la persona que los realizaba.

Las reglas y soluciones que encontraron los comerciantes para resolver sus conflictos, basadas fundamentalmente en los usos y costumbres propios del comercio, resultaron en algunos casos tan buenas, que terminaron generalizándose al ser aceptadas e incorporadas por el derecho común. Este fenómeno por el cual el Derecho Civil (derecho común) adopta como propias las normas del Derecho Comercial -es decir, cuando las normas especiales del comercio se transforman en normas comunes- ha sido denominado “comercialización” del Derecho Civil.

Simultáneamente a este fenómeno de comercialización del Derecho Civil, se produce otro descripto como fragmentación o dispersión del Derecho y que se ha producido especialmente con respecto a las normas del Derecho Comercial. El sistema de reglas especiales que integraba el Derecho Comercial en el siglo XIX (muchos países se dictaron códigos de comercio en ese siglo), empezó a fragmentarse en leyes que regulan diversas instituciones. Ello se produce principalmente en el siglo XX.

Estas leyes especiales, forman especies de “micro sistemas” autónomos, que contienen reglas propias, en las que encuentran solución casi todos los problemas que presentan los institutos regulados, realidad que se advierte claramente en el derecho argentino.

Siguiendo la tendencia mundial, nuestro país dictó su Código de Comercio en el año 1862 y luego, en sucesivas y múltiples modificaciones, se derogaron las dos terceras partes de las normas que originalmente integraban dicho código.

Los institutos regulados en esas normas derogadas, han sido motivo de leyes especiales, cuya normativa especial sirve para solucionan prácticamente todos los problemas que generen estas instituciones. Así por ejemplo, en materia de sociedades comerciales, encontraremos las soluciones legales en el propio texto de la ley de sociedades comerciales; y en lo que allí no encuentre solución  seguramente aparecerá en normas del derecho común y no en el resto del ordenamiento comercial.

Las cuestiones que no están contempladas en estas leyes (y costumbres) especiales, ordinariamente no pueden ser solucionarlas con la aplicación de normas generales del Derecho Comercial, porque directamente no existen tales normas generales. Y por lo tanto, para llenar los vacíos de estos micro sistemas legales, debe recurrirse al derecho común, contenido principalmente en el Código Civil.

Estas leyes comerciales relativamente independientes o autónomas, se han dado en materias tales como seguros, títulos de crédito, sociedades comerciales, concursos (*), bancos (*), bolsas y mercados de valores (*), prendas con registro, corretajes (*), remates, tarjetas de crédito, etc. Cada uno de estos institutos se ha separado del sistema general del Derecho Comercial (lo poco que de él queda), pasando a estar regulado cada uno por una ley especial.

Por otro lado, tenemos que, principalmente en el siglo XX, cobra importancia fundamental para la economía el fenómeno de la empresa, como consecuencia de la producción industrial y comercialización de bienes en forma masiva. Durante la época de la revolución industrial se desarrollaron una gran cantidad de empresas con diversas finalidades. En la etapa de neoliberalismo que vivimos hoy, se registra el fenómeno de la globalización y concentración empresaria, lo cual ha potenciado los cambios.

Como toda empresa implica una unidad o centro de relaciones económicas, se ha propuesto que también sea considerada como centro o unidad de relaciones jurídicas, formando una nueva rama del derecho denominada Derecho de la Empresa o Derecho Empresario.

Esta nueva rama está en proceso de evolución y lejos aún de empezar a consolidarse como tal. Se opone a ella, principalmente que en el Derecho, las unidades de relaciones jurídicas se estructuran sobre la base de la existencia de una persona. Y, como veremos más abajo, las empresas no son sinónimo de sujetos de derecho lo cual impide en esta etapa de la evolución que sean consideradas como centro de relaciones jurídicas.

El fenómeno de la empresa, además, comprende cuestiones que hacen al Derecho Público, como las que se refieren a la intervención del Estado en la economía, al Derecho Fiscal, al Derecho del Trabajo, al Derecho Aduanero, etc. Y en los últimos tiempos, frente a la tendencia a la desregulación económica y privatizaciones de empresas públicas, se incluyen las normas que hacen a la libre competencia y su contracara que es la protección al consumidor.

Tal variedad de aspectos hace imposible todavía que el Derecho Empresario sea considerado como una rama del Derecho o como una categoría en la que pueda fundarse la construcción de un sistema para el Derecho Comercial. Sin embargo, no puede ignorarse que la realidad exige al Derecho en este momento, que se armonicen el conjunto de normas jurídicas que regulen los distintos aspectos de la empresa, sobre la base de un mismo modelo económico (Roitman), tendencia que marcará la evolución del Derecho Comercial en las próximas décadas.

2. Delimitación del Derecho Comercial

El Derecho Comercial, denominado también Derecho Mercantil, aparece como un sistema especial con relación al Derecho Civil o “derecho común”. En nuestro sistema legal no está estructurado alrededor de la empresa, sino sobre base a la teoría de los actos de comercio (*) que el legislador ha enumerado en el artículo 8 del Código de Comercio, complementando el sistema con los arts. 5, 6, y 7 del mismo código.

La empresa sólo es uno de esos actos de comercio. Además, no toda empresa es acto de comercio, sino sólo las empresas que la ley considera comerciales, que son las que se indican en el artículo 8 inciso 5° del Código de Comercio.

Se suma a lo expresado, que el sistema legal contempla limitaciones para ejercer ciertas actividades, que se encuentran reservadas exclusivamente para quienes se organicen en forma de empresa, a las que coloca bajo control y autorización del Estado. Ello sucede por ejemplo, con relación a los bancos, compañías de seguro y bolsas y mercados de valores.

En síntesis, el Derecho Comercial es una rama especial y autónoma del derecho privado, constituyendo un conjunto orgánico de principios y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones que por sus peculiaridades y matices requieren el establecimiento de principios y reglas jurídicas específicas y distintas de las que rigen el ordenamiento común (función que cumple el Derecho Civil).

El Derecho Civil y el Derecho Comercial son las dos ramas más importantes del derecho privado. Tienen una relación de general a especial. Lo cual implica que el Derecho Civil se aplica supletoriamente a los supuestos que regula el Derecho Comercial. De modo que, frente a una relación de naturaleza comercial cuya solución no pueda encontrarse en las normas del Derecho Comercial (entre las cuales se encuentran las costumbres comerciales), habrá que recurrir en forma supletoria al Derecho Civil como derecho común o general. Estas remisiones al derecho común, están expresamente dispuestas en los artículos 1 del título preliminar y 207 del Código de Comercio.

3. Actos de comercio:

La descripción de los distintos actos de comercio (*), sirve básicamente para determinar cuando corresponde la aplicación en un caso concreto del sistema de normas comerciales, las que se encuentran basicamente en el Código de Comercio y sus leyes complementarias (sobre todo en estas leyes en que se ha fragmentado la mayor parte de la legislación comercial).

Si determinado acto (por ejemplo un contrato) está comprendido dentro de la enumeración del artículo 8 del Código de Comercial, se regirá siempre por la ley comercial, sin que interese quien lo realice y si los contratantes son o no comerciantes. Se les denomina por ello actos de comercio objetivos.

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