¿QUÉ ES EL DERECHO? La discusión en tomo al concepto de Derecho

¿QUÉ ES EL DERECHO?

La discusión en tomo al concepto de Derecho ha constituido siempre uno de los temas cruciales para la teoría jurídica. De- jando a un lado la cuestión de si es ésa o no la primera pregunta que debe responderse al preguntarnos por la realidad jurídica7, lo primero que se advierte al introducirse en este tema es la variedad de las respuestas que se han venido ofreciendo al mismo a lo largo de los siglos, desde Grecia hasta nuestros días. Las muchas connotaciones que tiene el término "Derecho" en cada idioma no hacen sino complicar aún más las cosas8.

También Pound es consciente de este problema, del que se ocupa en vários de sus escritos, y en particular en el segundo volumen de Jurisprudence -obra magna publicada en 1959 donde compendia su producción anterior-o Ciñéndose a la teoría jurídica de los últimos siglos, observa que se ha respondido a la cuestión desde distintas perspectivas: histórica, filosófica, analítica, realis- ta, sociológica. Entiende Pound que estas perspectivas en ciertos casos representan diferentes maneras de contemplar lo mismo. Pero no siempre. Basándose precisamente en esto, reúne las res- puestas a la pregunta por el concepto de Derecho en tres grupos. Algunas respuestas contemplan el Derecho en términos de orden jurídico (legal order). Otras lo definen, en sentido amplio, como un conjunto de directrices o de criterios vinculantes para la determinación -y decisión, se entiende- de los conflictos (body of authoritative grounds or of guides to determination of contro- versies)9. Un tercer grupo, por fin, entiende el Derecho más bien como proceso, sea judicial o administrativo, en el que se actua- rían esas directrices o criterios (the judicial and administrative process).

Entre los juristas -continúa- ha habido una mayor tendencia a pensar en el Derecho en el segundo de los sentidos recién expresados. Asimismo, ha habido una tendencia paralela, en unos y otros, a limitar el concepto de Derecho a uno sólo de esos tres entidos10. Pues bien: para Pound es perfectamente posible con- templar el Derecho en los tres sentidos al tiempo -como orden jurídico, como conjunto de directrices vinculantes y como proceso- unificándolos bajo la idea de control social: el Derecho vendría a ser una forma especializada de control social y de coordinación de los intereses humanos en cualquiera de sus tres sentidos. A continuación se examina su propuesta con mayor detenimiento.

1. El Derecho como orden

Desde un punto de vista orden lógico, dice Pound, el término "Derecho" (law) se emplea primeramente para designar el orden jurídico positivo (legal arder), esto es, "el régimen por el que se componen las relaciones entre los hombres y se ajusta su conducta a través de una aplicación sistemática y ordenada de la fuerza en una sociedad políticamente organizada"ll. Al tiempo que concede la primacía lógica a la noción de Derecho como orden, Pound hace notar que de este modo se está alineando con los juristas de la Escuela histórica y los sociólogos de corte historicista, pues unos y otros coinciden en definir el Derecho en

términos de orden jurídicol2.

El orden jurídico -esto es, el Derecho en su primer sentido- se encuentra inserto en la organización política de una sociedad, en lo que desde la Edad Moderna ha venido conociéndose como Estado13. Y lo que el Estado persigue a través del orden jurídico es, principalmente, el control social. Dicho orden puede cumplir, y de hecho cumple en numerosas ocasiones, con otros cometidos, como los de servicio público en satisfacción de las necesidades y deseos de los ciudadanos. Pero ello no sucede siempre ni necesariamente: el régimen que llamamos Derecho constituiría ante todo una forma de control social altamente especializada14.

La reflexión sobre esta primera acepción del término "De- recho" en los escritos de Pound no va mucho más allá de estas breves consideraciones. Por consiguiente, la primacía lógica que Pound otorga a la noción de orden no se traduce, estrictamente hablando, en extensión de tratamiento. Mucho más amplio es el que dedica, sin embargo, a la consideración del Derecho en su segunda acepción.

2. El Derecho como conjunto de preceptOs, técnica e ideales jurídicos.

Este es, históricamente hablando -prosigue Pound-, el uso más común y continuado del término "Derecho" (law). Con todo, la formulación que hasta ahora se ha venido repitiendo -conjunto de criterios que resultan vinculantes para la resolución de con- flictos- resulta aún deliberadamente genérica. Cabe una manera más estricta de referirse al Derecho así entendido, como un "sistema de materiales puestos o reconocidos como válidos en una sociedad políticamente organizada para guiar la acción judicial y administrativa en su resolución de conflictos" 15.

Pero, ¿qué materiales son ésos? En este punto -argumenta- conviene detenerse para no identificar el Derecho (law) con un mero conjunto de normas (laws)16, como hacen el normativismo analítico y el sociológico. El Derecho es para Pound algo más significativo y duradero que las normas, las cuales no serían sino simples materiales que aquél conforma y vivifical7. El Derecho como un todo hace que las normas sean eficaces en su misión como instrumentos para hacer justicia: las desarrolla, completa sus lagunas, define sus límites.

Como puede apreciarse, estamos ante una concepción del Derecho compleja, articulada. En ella se toman en consideración distintos elementos: cada uno tendría su misión determinada, y su conjunto ofrecería como resultado el Derecho en su segunda acepción. Estos elementos -que se analizan ahora con mayor detenimiento- son los preceptos, la técnica y los ideales jurídicos.

2.1. Preceptos. Elementos imperativo y tradicional Los preceptos jurídicos (legal precepts) pueden ser reglas,

principios, conceptos jurídicos, y estándaresl8.

Pound llama reglas (rules, rules 01 law) a los preceptos que conectan un concreto y determinado supuesto de hecho con una concreta y determinada consecuencia jurídica19. Son obra del poder. Esta es la clase de precepto más simple y utilizada desde los inicios del Derecho.

Los principios jurídicos (legal principies) vienen a ser los puntos de partida autorizados del razonamiento jurídico, a partir de los cuales se buscan reglas o bases para la decisión de contro- versias jurídicas. Permiten organizar la experiencia adquirida en la interpretación y aplicación de las reglas, diferenciando unos casos de otros y estableciendo proposiciones generales más allá de las diferencias. Son obra de los juristas, y aparecen con la llegada de la literatura y la especulación jurídicas, de manera que su presencia como factor de control es señal de desarrollo de un sistema jurídico. Las máximas o proverbios jurídicos serían una forma históricamente temprana de los principios.

Los conceptos jurídicos (legal conceptions) son categorías jurídicamente definidas bajo las cuales pueden ser subsumidos los casos, de modo que, cuando ciertas situaciones de hecho entran dentro de una categoría, les son aplicables una serie de reglas, principios y estándares. Son fruto de la actividad sistematizadora y organizadora de los estudiosos del Derecho.

Por último, los estándares (standards) vienen a ser patrones de conducta jurídicamente obligatorios, de modo que si alguien se separa de ellos en suactuación se arriesga a incurrir en respon- sabilidad o a que aquélla sea declarada jurídicamente inválida.

Tienen su origen en consideraciones de equidad y Derecho natural.

Compruébese que, bajo la denominación de "preceptos", Pound engloba conscientemente categorías ciertamente hetero- géneas. No concibe el Derecho como un mero conjunto formal de normas o reglas que conectan un determinado supuesto de hecho con una consecuencia jurídica: las reglas serían sólo un tipo de preceptos. Los principios, los conceptos jurídicos y los standards son por tanto caracterizados con un claro talante normativo, bien directo -en el caso de los principios-, bien reflejo -en los otros dos casos20-.

Por otro lado, Pound entiende que un conjunto desarrollado de preceptos jurídicos está compuesto de dos elementos -dos dimensiones, cabría decir- que también podrían apreciarse en cada precepto singular: elemento imperativo y elemento tradi- cional21 .

La dimensión imperativa de un precepto o conjunto de ellos es la que descansa en la promulgación. La base de su obligatoriedad (authority)22 es el poder del Estado. La dimensión tradicional del elemento preceptivo del Derecho es aquella que descansa, en principio, sobre los usos y la práctica de tribunales y abogados; y con el tiempo -y la influencia de la reflexión filosófica y la docencia del Derecho-, sobre la ciencia jurídica y los hábitos de azonamiento propios de la profesión jurídica. Se entiende que la base de la obligatoriedad de esta dimensión es la conformidad que demuestre con la razón y con las concepciones ideales sobre lo justo (ideals of right) socialmente imperantes en cada momento.

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