Aborto En El Derecho Romano

EL ABORTO EN EL DERECHO ROMANO

Alfredo Islas Colín*

La primer familia del derecho contemporáneo es

la familia romano germánica. Los antecedentes

se encuentran en Roma. La mayor aportación del

mundo romano a las ciencias sociales es el Derecho.

El derecho romano germánico es la continuidad

del derecho romano, no es una copia pero si

tiene su fundamento en el derecho romano.

La difusión del derecho romano se realiza en principio

por la colonización y por la importancia de la

recepción de una técnica jurídica de la codificación,

adoptada por los romanistas en el siglo XIX. Este sistema

jurídico se formo en Europa continental y se

expandió a diversas partes del mundo, a toda América

latina, una amplia parte de África, los Países del

Próximo Oriente, Japón e Indonesia.1

Antes de exponer las presentes notas, es importante

distinguir y analizar, las instituciones romanas y

las relaciones entre el nasciturus y el natus.

El primero, el nasciturus, se refiere al “que ha de

nacer; aplícase a la persona por nacer”, esto es, al

concebido; el segundo, el natus es el “nacido; persona

ya nacida”.2

Existen opiniones encontradas respecto la titularidad

de derechos del nasciturus y el natus. Las interpretaciones

son las dos siguientes sobre los derechos

del concebido:

1) Por una parte se considera que en Roma para

*Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de París. Profesor

de la UNAM y del ITESM, Campo Estado de México. Miembro del Sistema

Nacional de Investigadores.

1 David, René, Jauffret-Spinosi, Camille. Les Grands Systèmes de Droit contemporains,

DALLOZ, 11 edición. 553 pp. París. Pp. 25 y siguientes.

2 Soberanes, José Luís, Lézé, Florence e Islas Colín, Alfredo. Locuciones Latinas

Jurídicas. Porrúa, 1ª. Edición, 2008, 160 pp. México.

que el hombre sea considerado como que existente

y capaz de derechos, es preciso que sea totalmente

separado del claustro materno, en el mismo sentido,

el embrión no es considerado todavía persona,

sino parte de la entraña materna3; y que el que nace

no sea un aborto4. El tiempo mínimo para el parto

perfecto es dado desde los seis meses cumplidos.5

En los mismos términos, afirma el profesor Romano

Bonfante, que el verdadero principio es el siguiente:

el concebido no es actualmente persona; siendo,

empero, siempre una persona eventual, in fieri, se

le reservan y se tutelan aquellos derechos que desde

el momento del nacimiento se le habrían transmitido,

y además, su capacidad jurídica se calcula,

en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepción,

no desde el momento del nacimiento.

Pablo, dice: Qui in utero est, perinde ac si in rebus

humanis esset custoditur, quotiens de commodis

ipsius partus quaertur, quamquam alii antequam

nascatur nequáquam prosit.6 Se afirma, que “el que

esta por nacer no es persona”, por la misma razón

que no puede actualmente adquirir a quien pudiese

conseguirlos por su nacimiento. Si su existencia

lo hiciese sujeto a un tutor, no se procede al nombramiento

de éste hasta que el que está para nacer

no venga a la luz.

En cuanto a la reserva de los derechos que le serían

transmitidos, desde el momento de la concepción,

3 Papiniano, L.9,&1 D.. Ad leg. Falc, 35, 2; Partus nondum editus homo non

recte fuiste dicitur; y Ulpiano, más enérgicamente, L. 1,& 1 D. De insp. V 25, 4:

Partus enim, antequam edatur, mulieris portio estvel viscerum. En Instituciones

de Derecho Romano, Pietro Bonfante, 1925. pp. 38-39; y Instituciones

de Derecho Privado Romano, Historia y Sistema., Rudolph Sohm, Edición

facsimilar. México, 2006, pp. 90-91.

4 Paulus, Rec Sent. 4,9,6. El aborto puede ser también vivo. Bonfante, Pietro.

Instituciones de Derecho Romano, 1925. pp. 38-39.

5 Idem.

6 L. 7 D. De st. Hom. 1,5. Cfr., también L. 231 D. De v. s. 50. 16.UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Facultad de Derecho División de Universidad Abierta 2

EL ABORTO EN EL DERECHO ROMANO Alfredo Islas Colín

esto tiene importancia sobre todo, para las sucesiones

a causa de muerte, las cuáles son suspendidas,

nombrando mientras tanto para tutelar los intereses

del que está por nacer, un curador.

Las siguientes locuciones latinas jurídicas nos ilustran

sobre este tipo de interpretación de las fuentes

romanas. Dos interpretaciones respecto de los

derechos del concebido:

a) Se condicionan los derechos:

Partus enim antequam

edatur mulieris portio

est vel viscerum 7

Partus nondum editus

homo non recte fuisse

dicitur 8

Qui mortui nascuntur

neque nati neque procreati

videntur 9

2) Por otra parte, señala el mismo profesor Bonfante,

que en algunos pasajes de nuestras fuentes

legales parece que los concebidos son plenamente

puestos a la par con los nacidos. Juliano, dice:

Qui in sunt in Toto paene iure civili intelliguntur in

rerum natura esse, y conforme a esto suena un

provervio vulgar: Conceptus o nasciturus pro iam

nato habetur, quotiens de commodo ejus agitur. 10

Asimismo, se afirma que el Infans conceptus pro

nato habetur quoties de commodis ejus agitur,

esto es, que el hijo simplemente concebido está

considerado nacido todas las veces que eso le puede

traer ventaja.11

7 I.1 & 1 D. de insp. Vent. (25, 4) (Ulpiano). Antes del parto, el feto es aun

parte de la mujer o de las vísceras.

8 Papiniano, L. 9, & 1 D. Ad leg. Falc. 35, 2; No se llama hombre elevado al

que todavía no ha nacido.

9 Pablo, L. 129 D. de v. s. 50, 16; Los que nacen muertos, no se consideran ni

nacidos ni procreados

10 El que ha de nacer, se considera, como ya nacido, cuando se trata de su

beneficio.

Las siguientes locuciones latinas jurídicas nos

ilustran sobre este tipo de interpretación de las

fuentes romanas:

b) Derechos del concebido:

Qui in utero est perinde

ac si in rebus humanis

esset, cusditur,

quotiens de commodis

ipsius partus quaritur,

quamquam alli,

antequam nascatur

nequáquam prosit. 12

Missio in possessionem

ventris nomine. 13

Qui in utero sunt in

toto paene iure civili

intelliguntur in rerum

natura esse. 14

Conceptus o nasciturus

pro iam nato

habetur. 15

Se considera, la persona lo es desde la concepción,

en lo concerniente a la capacidad jurídica del que

está por nacer, si la madre, después de la concepción,

pero antes del parto, pierde la libertad o la

ciudadanía, el hijo, a pesar de esto, viene a luz libre

y ciudadano.16 Además, los privilegios derivados

del orden senatorio, pasan intactos al hijo, aunque

11 Soberanes, José Luís, Lézé, Florence e Islas Colín, Alfredo. Locuciones

Latinas Jurídicas. Porrúa, 1ª. Edición, 2008, 160 pp. México.

12 1. 7 D. de statu hom. (1, 5) (Paulo): Quien esta en el útero se considera

como si fuese humano, todas las veces que sea en provecho del feto mismo;

y de ninguna manera se puede beneficiar a otro, antes de que nazca.

13 Envió (misión) en posesión en nombre del ser que esta en el vientre.

14 L. 26 D. De st. Hom. 1,5. Los que están en el útero son considerados “existentes”,

por casi todas las leyes civiles

15 El que ha de nacer se considera como ya nacido.

16 L. 18; L. 26 D. De st. Hom. 1,5.

Antes del parto, el feto

es una parte de la mujer

o de las visceras

No se llama hombre

elevado al que todavía

no ha nacido

Los que nacen muertos,

no se consideran ni

nacidos, ni procreados

Quien esta en el útero

se considera como si

fuese humano, todas

las veces que sea en

provecho del feto

mismo; y de ninguna

manera se puede

beneficiar a otro, antes

de que nazca.

Envió (misión) en posesión

en nombre del ser

que esta en el vientre.

Los que están en el

útero son considerados

“existentes”, por casi

todas las leyes civiles.

El que ha de nacer se

considera como ya

nacido.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Facultad de Derecho División de Universidad Abierta 3

EL ABORTO EN EL DERECHO ROMANO Alfredo Islas Colín

el padre los haya perdido antes de su nacimiento,

siempre y cuando los conserve todavía durante el

periodo de la concepción. 17

Por todo lo anterior, podemos afirmar que ya en

Roma existían dos posiciones en el Derecho Romano,

sobre el momento, en que se es titular de derechos,

desde la concepción o desde el nacimiento.

Posiciones que a la fecha actual fueron y son todavía

objeto de interpretación por los Tribunales

Constitucionales, Cortes Supremas, Salas Constitucionales

y Tribunales y Organismos internacionales

como los de los países siguientes: Alemania, Francia,

Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica,

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