Derecho Indiano

Derecho indiano e Historia del Derecho bajo la óptica de García-Gallo y de Diego

1. A modo de introito.

2. Derecho e historia.

3. Diversas corrientes sobre el significado de Derecho..

4. El método realista e institucional: su adopción por el profesor García-Gallo a la historia del Derecho indiano.

5. Justificación del estudio del Derecho indiano y aportación de García-Gallo.

6. Anexos.

7. Bibliografía.

I. A MODO DE INTROITO.

Uno de los mayores y espinosos dilemas a los que trata de dar respuesta –algo que todavía no se ha logrado, al menos satisfactoriamente- la ciencia jurídica no es sino procurar hallar una contestación a la pregunta ¿qué es el Derecho y cuál debe ser el método idóneo para su estudio?. Alrededor de la misma se han formulado teorías de todo corte que, unas veces, suponen auténticas concepciones del Derecho y, otras, ha significado el simple empleo de diferentes métodos encaminados al estudio científico del fenómeno que constituye lo jurídico.

De la pluralidad de definiciones que de la voz Derecho nos ofrece el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua cabe destacar, en su vertiente objetiva, aquél que lo define como conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza. Dicho concepto nos parece, sin embargo y en términos generales, demasiado superficial causa por la cual nos atrevemos abordarla bajo la perspectiva que nos distrae, es decir, la Historia del Derecho.

Resulta indudable que todo cuanto existe requiere un orden, en consecuencia, también la vida del hombre en sociedad precisa de una ordenación o disciplina, que es llevada a cabo por medio del Derecho (el cual, al fin y al cabo, no es más que la ordenación de la vida social con carácter vinculante). Dado que, en todas las épocas, los tratadistas han manifestado su opinión acerca del significado de lo jurídico habremos, en primer lugar, de seleccionar un concepto que nos resulte válido, independientemente del ámbito temporal y espacial en que nos movamos. Para ello, podemos partir, en principio, por considerar el Derecho como aquél conjunto de normas que disciplinan el comportamiento del hombre en sociedad, de lo que se desprende la idea de «organización social» que conlleva el término, en cuanto que se nos presenta como un sistema normativo integrador y, a la vez, regulador del ser humano en el seno de la comunidad de la cual forma parte. El individuo es, por naturaleza, un ser social de forma tal que incluso su propia condición humana únicamente se verá realizada mientras viva y se relacione en sociedad con sus semejantes. Así, en el orden social, la persona realiza actos que ineludiblemente, de una u otra manera e intensidad afectan a los demás miembros de la comunidad a la cual pertenezca, de modo que cada uno de éstos se verá envuelto en los resultados de las decisiones de sus congéneres: sólo mediante la familia, la comunidad urbana y el Estado el hombre satisface necesidades que, de modo específico, se relacionan con el grado de sociabilidad alcanzado. Cada persona podrá actuar libremente con el exclusivo límite de no perjudicar a aquéllos otros que, junto a él, componen la colectividad. Para no quebrantar dicho límite y dar cumplimiento efectivo a éste requisito esencial se precisa un «orden social» que, a través del Derecho, se erige en un «orden jurídico» y procura configurarse como justo y legítimo, aunque, lamentablemente, no siempre se consiga.

Así pues, podemos concebir el Derecho bien como la ordenación del comportamiento humano en cualquier comunidad, bien como aquél conjunto de normas que regulan y disciplinan la conducta social. Cuando un sujeto, miembro de una comunidad concreta, pretenda imponer su voluntad al margen del sistema jurídico, nos hallaremos con una vulneración de esa idea innata de orden que implica el Derecho, la cual debe transmitir. No queremos concluir este sucinto apartado sin antes subrayar que para que el Derecho sea efectivamente sinónimo o equiparable a orden será preciso que reúna, de manera ineluctable, cuatro características fundamentales; a saber:

Primera - Anterioridad de sus preceptos o normas, en relación con el conato de ordenación de la concreta situación de que se trate.

Segunda - Coordinación de las distintas normas reguladoras.

Tercera - Aplicación uniforme de dichas normas.

Cuarta - Permanencia en la vigencia de sus preceptos.

Igualmente resulta relevante deslindar, también brevemente, el Derecho de otros órdenes normativos -en concreto, de la Moral y de los usos sociales- con los cuales coexiste, se relaciona y comparte un carácter común: su origen, que no es sino la sociedad de la que proceden en último término.

En cuanto a la Moral concierne, la distinción es posible llevarla a cabo por medio de tres vías:

a) Por el ámbito de aplicación.- La Moral se ocupa y rige en el fuero interno del sujeto; por el contrario, el Derecho afecta a los actos externos del mismo.

b) Por la finalidad que persigue cada norma.- La Moral se dirige a la consecución de fines trascendentes de la persona referidos a su perfección interna; en cambio el Derecho centra su atención en los fines sociales y temporales del individuo.

c) Por la clase de sanción que deriva del incumplimiento de unas u otras normas.- El incumplimiento de las normas morales lleva aparejada una sanción de carácter trascendente que, exclusivamente, opera en el fuero interno del sujeto; mientras que el de las normas jurídicas conlleva la reparación del acto lesivo para la sociedad mediante la coacción ejercida sobre el culpable.

Por ende, podemos afirmar que la diferencia fundamental entre uno y otro orden (Moral y Derecho) radica en el modo o forma en que se verifica la coacción, esto es, en la existencia dentro del Derecho de un mecanismo coactivo, inimaginable en aquélla, cuyo objeto no es otro que el de restablecer el orden violado y disuadir a los posibles incumplidores de cualquier norma jurídica.

En lo que respecta a los usos sociales, es innegable el hecho de que, en el normal desempeño de su actividad, cada individuo se halla sujeto por determinadas pautas de conducta que, en principio, no poseen relación alguna con las normas jurídicas; pudiéndose también acudir al criterio de la coacción para diferenciarlas de las normas legales. Sin embargo, creemos que tales usos sociales no se encuentran desprovistos de coacción sino lo que sucede es que ésta es cualitativamente distinta que en el supuesto del Derecho por la sencilla razón de que la coacción atribuida al Derecho es más inmediata y eficaz que la propia de las reglas del trato social.

II. DERECHO E HISTORIA.

El mero hecho de definir el Derecho como fenómeno histórico, como producto o resultado de la Historia, supone introducirnos en un aspecto fundamental del ordenamiento jurídico, en aquello que nos ayuda a facilitarnos –junto a su racionalidad- su más adecuada perspectiva. Por ello, cabría concebir el Derecho como una creación de la Historia ya que, en último término, tiene por destinatario final a la persona humana, ser histórico por excelencia.

II.1. Su característica común e inmutable.

Podemos mantener el carácter estable del Derecho –siempre desde su vertiente objetiva- con base en que el mismo se proyecta sobre constantes situaciones humanas –piénsese, p. ej., las convenciones o pactos, el instituto del matrimonio, etc.- de modo que si dichas situaciones no experimentan variación alguna el Derecho, en principio y considerado en sentido abstracto, permanecerá inmutable. No obstante, simultáneamente se configura y aparece con un indiscutible carácter mudable, debido a que en las actuaciones de los sujetos se halla latente la idea de libertad. En efecto, la regulación de aquéllas relaciones y situaciones es susceptible de transformación, y de facto se transforma, dependiendo de la fase de desarrollo alcanzada del hombre en sociedad. En este supuesto el Derecho o, de manera más concreta, algunas de sus instituciones jurídicas cambian, evolucionan, en aras a la adaptación a las nuevas formas adquiridas por las situaciones sociales; aún manteniéndose sustancialmente iguales aquéllas relaciones y situaciones que las originaron.

Bajo estas premisas nos hallamos en condiciones de afirmar que el rasgo que define al Derecho es su vertiente social, esto es, el constituir una manifestación cultural emanada de una sociedad específica sobre la que se aplica y de la cual recibe la fuerza motriz que determina tanto su carácter, como su irremediable evolución.

Pese a que la Historia del Derecho se ocupa del estudio del Derecho pretérito (o Derecho histórico), ello no significa que aquél que se encuentre en vigor en un momento determinado (o Derecho positivo) constituya por sí una gran novedad respecto del que predominó en una época anterior; pues cuando no es la forma de regulación, son los propios principios inspiradores los que no sufren alteración alguna, permaneciendo vigentes en la nueva etapa del devenir histórico del Derecho.

II.2. Unos motivos de su desarrollo.

Cualquier evolución jurídica obedece a diversos motivos que, concurriendo, la posibilitan y le conceden el empuje preciso para que se produzca. Básicamente dichos motivos radican en la sociedad misma que, al reestructurarse, propician una simultánea transformación en lo jurídico, es decir, en el Derecho. Esa transformación operada puede obedecer a diferentes factores, tales como:

- Aparición de nuevas situaciones de hecho no contempladas

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