Divorcio

Voces: CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ DIVORCIO VINCULAR ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ SEPARACION PERSONAL

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)

Fecha: 28/10/2010

Partes: M., I. L. c. O., J. O.

Publicado en: LA LEY 03/11/2010, 03/11/2010, 11 - LA LEY 15/11/2010 , 5, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; LA LEY 2010-F , 243, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; DJ 17/11/2010 , 7, con nota de Jorge L. Kielmanovich; LA LEY 23/11/2010 , 4, con nota de Luis María López Del Carril; LA LEY 2010-F , 349, con nota de Luis María López Del Carril; DFyP 2010 (diciembre) , 89, con nota de Leandro Martín Merlo; LA LEY 15/02/2011 , 4, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; LA LEY 2011-A , 398, con nota de Rodolfo G. Jáuregui;

Cita Online: AR/JUR/64416/2010

Sumarios:

1. No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención, y se rechazan las causales subjetivas —art. 202 del Código Civil— en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones.

Texto Completo: Buenos Aires, octubre 28 de 2010.

Cuestión: "¿Corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones?"

En caso de respuesta afirmativa: "¿Es necesario que la causal objetiva sea deducida expresamente por alguna de las partes antes del dictado de la sentencia definitiva de segunda instancia?"

A la primera cuestión la mayoría en forma impersonal dijo:

El tema que motiva esta convocatoria se centra en aquellos procesos en los que se promueve la demanda de divorcio o separación personal con fundamento en causales subjetivas, y se reconviene en los mismos términos sin que luego del debate las partes prueben el sustento de sus respectivas pretensiones.

Ante la situación planteada y encontrándose los cónyuges separados de hecho por más de tres años, tanto la doctrina como la jurisprudencia han brindado distintas soluciones.

Una de las posiciones -que es la que ha de acompañar esta mayoría- entiende que en estos juicios al juez le está vedado recalificar las causas del divorcio, dado que la causal objetiva no está implícita en las subjetivas y por tal motivo debe limitarse a rechazar las pretensiones en los términos en los que éstas fueron propuestas (CNCivil, Sala D, in re "S., E. E. c. B., L. M.", del 20/8/09; Sala F, in re "D. L. L., N. E. c. D. P., J. C.", del 31/7/09; Sala G, in re "M., I. L. c. O., J. O.", del 31/7/09; Sala K, in re "B., J. de la C. c. D. B., N.", del 18/6/03; Sala L, in re "W., T. c. S., M. E.", del 8/11/10; Cám. de Apel. de La Plata, Sala III, in re "S., A. c. S., L.", del 27/4/04; Cám. de Apel. en lo Civil de Neuquén, Sala III, in re "N.M.E.c. E.R.N.",del 16/4/09; Cám.de Apel. Civ., Com. y Contenciosoadministrativo de la 2ª. Nominación de Río Cuarto, in re "S., S. B. c. R., J. D.", del 23/9/03; entre otros).

Otra tesitura propicia que en estos casos -comprobada la ruptura de la convivencia por el lapso señalado- el juez debe decretar el divorcio por la causal objetiva (art. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil) y resolver así la disputa de los esposos (CNCiv., Sala B, "in re "Y., A. M. c. V. D.", del 29/9/06; in re "C., M. H. c. V., A. E.", del 4/12/06; in re "C., C. c. R., B. L.", del 20/5/08; C.Nac. de Apel. Civil y Com. de San Isidro, in re "G. de B., L. E. c. B., R.", del 26/5/99; C1a. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, in re "B., V. M. c. F., C. F." del 19/11/09; Cám. Civ. y Com., Rosario, Sala 4ta., in re "C., W. c. A., B. M." del 28/11/06"; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Salta, Sala III, in re "A., J. O. c. B., A. M. G.", del 10/10/08; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de 2da. Nominación de Sgo. del Estero, in re "M., N. M. c. A., A. M.", del 14/2/07).

Numerosas y sólidas razones -que desarrollaremos a continuación- nos llevan a pronunciarnos en forma negativa al interrogante formulado en el encabezamiento de este acuerdo.

En nuestra legislación actual encontramos dos vías alternativas para solicitar la disolución matrimonial con efectos bien diferenciados: a través de las causales subjetivas por un lado -donde se debe establecer la culpabilidad de los esposos en la ruptura de la relación conyugal- y mediante la causal objetiva por otro -en la que se limita a determinar aquella situación sin indagar la responsabilidad que se les pudiera imputar en ella-. No obstante que la ley 23.515 constituyó un avance en la materia al introducir el divorcio "remedio" o "no culpable" mediante la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse, el legislador no abandonó la noción de culpa para la resolución de ciertos conflictos matrimoniales, y mantuvo el divorcio "sanción" a través de las causales subjetivas reguladas en el art. 202 del Código Civil. La normativa específica de las vías por las que se formaliza la ruptura conyugal marca la diferencia sustancial habida entre unas y otras.

Frente a las opciones que ofrece el sistema son los esposos quienes -en entera libertad- pueden invocar la o las causales que consideren adecuadas a sus intereses. La acción de divorcio es de índole personal. Son las partes las que deciden de qué manera han de entablarla y los efectos a los que intentan someter sus pretensiones al optar por alguna de las vías que la ley les otorga.

La decisión sobre el modo de disolver el vínculo matrimonial puede conceptuarse dentro de las "acciones privadas de los hombres", a las que expresamente se refiere el texto constitucional en su art. 19 y que establece el principio de reserva, adquiriendo así una tutela jurídica superior. Es una zona propia de la autonomía del ser humano que excluye toda ingerencia de parte de otras personas o del Estado. Este derecho a la privacidad le otorga a los individuos un poder de decisión sobre sus vidas que los autoriza a elegir, en entera libertad, su proyecto de vida. Los límites a tan preciado derecho los impone el propio art. 19 y se relacionan con la restricción a transgredir la moral y el orden público y perjudicar a terceros. Este amplio margen de determinación permite a los cónyuges definir de qué manera ponen fin a su matrimonio dentro de las posibilidades que les ofrece el ordenamiento legal.

Dentro de la órbita del divorcio sanción, quien persigue atribuir al otro cónyuge una conducta culpable en la separación, también espera obtener los efectos que ella acarrea. Aquel que no desea ventilar los aspectos íntimos y dolorosos de la relación que produjeron la desunión de la pareja, debe acudir a la causal objetiva y pedir expresamente el divorcio en estos términos. Pues esta causal no está implícita en las subjetivas, como tampoco las torna inoperantes.

El tribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal objetiva -no invocada por los propios interesados- con fundamento en el principio "iura novit curia" vulneraría la autonomía de la voluntad de los esposos. Se configuraría una indebida intromisión del Estado en la vida marital al imponer una sentencia con consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas. En este sentido se ha señalado que "el ámbito de libertad de los cónyuges en decidir sobre las vías procesales se encuentra en una jerarquía superior al ‘iura novit curia’ " (conf. Bíscaro, Beatriz y Santángelo, María Victoria, "La sentencia de divorcio y el principio de congruencia ¿Una cuestión de forma o de fondo?" en Revista de Derecho Procesal, 2008-1, Sentencia-II, pág. 299).

Por otra parte, es oportuno destacar que los esposos intervienen en el procesos con asesoramiento profesional y son sus letrados quienes les informan sobre las alternativas y estrategias procesales con las que cuentan para disolver el vínculo y los diversos efectos jurídicos que ellas les deparan. En definitiva, son los cónyuges quienes debidamente informados y en ejercicio de la autonomía de su voluntad deciden el camino a seguir que mejor canalice sus expectativas e intereses. Entonces, no cabe al juzgador reinterpretarlos de un modo diverso al pretendido.

Cuando los cónyuges intentan divorciarse por causales subjetivas, si se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse en los términos que establece la ley, nada les impide proponer subsidiariamente la causal objetiva. Pero, si esta opción no fue escogida de ninguna manera por las partes, evidentemente no estaba en sus intereses adoptar el divorcio como un remedio a su situación conyugal, sino que procuraron obtenerlo con el rigor que imponen las consecuencias del que se decreta por sus conductas culpables. La omisión en solicitar la vía que establecen los arts. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil impide al tribunal expedirse contra los deseos y aspiraciones de los litigantes, dado que su voluntad durante el proceso quedó plasmada categóricamente.

Aunque gran parte de los que aquí votamos con la mayoría sostenemos que el "divorcio-sanción" no siempre da una respuesta superadora a la conflictiva familiar que está detrás de este tipo de procesos, los tribunales

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