Fuentes del derecho penal

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Introducción

El derecho penal es, posiblemente, la parte más apasionante de la vida jurídica; la esencia misma de lo que es en realidad la finalidad del derecho: castigar y corregir la conducta que no se ajusta a la norma general, o bien, a la costumbre.

El derecho penal, a diferencia de las ramas como el derecho civil, mercantil, laboral, etcétera, es, como su nombre lo deja claro, una extensión del derecho que hace precisamente eso, penar las malas conductas, castigarlas, y tratar de corregir y evitar que determinado comportamiento se siga suscitando.

El tema que nos conduce lleva por nombre “Fuentes del derecho penal”, sin embargo, es preciso entender lo que representa una fuente de derecho. Se denomina fuentes del derecho a la forma en que surge y se manifiesta el derecho. Como lo explica el autor Fernando Castellanos, en su libro “Lineamientos elementales del derecho penal”, haciendo referencia a Du Pasquier: Inquirir en la fuente de una disposición jurídica, es buscar el sitio de donde ha salido de las profundidades de la vida social, a la superficie del derecho.

De manera que, para entender el tema, es necesario aprender que la fuente del derecho no es precisamente la creación potestativa de una ley que se encargue de regular el compartimiento humano, es, más bien, el producto final y no siempre perfecto, de la vida en sociedad, del dinamismo incesante de la sociedad.

La gran cantidad de juristas notables, coinciden en la existencia de tres fuentes básicas del derecho en general, es decir, hablamos de las fuentes formales, las fuentes reales o sustanciales, y las fuentes históricas. Cada una tiene un significado específico y una prevalencia inminente dentro de la práctica del derecho como tal.

Es decir que, si bien, podemos encontrar diversas fuentes del derecho como lo son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la filosofía, etcétera, innegablemente tendremos que tomar como prevaleciente, las fuentes sustanciales del derecho, es decir, la ley, la costumbre, entre otras.

El derecho penal, por su parte, tiene la característica incomprensible de contener todas las fuentes del derecho, pero no aceptar ninguna como fuente principal; y así, encontramos una infinidad de autores que afirman que una es fuente, pero que al mismo tiempo, no se le puede considerar como la única fuente, o peor aún, que ni siquiera lo es.

Clases de fuentes

El derecho no nace por generación espontánea, sino que éste se crea en el seno de la sociedad desde un principio, y de manera superior, se manifiesta externamente y se materializa en normas de carácter penal. Manzini entiende como única fuente del derecho la voluntad. La voluntad soberana del pueblo, que por medio del formalismo constitucionalmente previsto, se encarna en normas jurídicas.

En el derecho penal, el objeto son las normas jurídicas penales, las medidas de seguridad y el delincuente. El método debe referirse al estudio sistemático y crítico de los fenómenos jurídicos penales. El método es el camino para llegar a un fin, y en el estudio del derecho penal la finalidad principal es conservar el orden jurídico a través de normas coactivas y punitivas.

Márquez Piñero y Orellana tienen una perspectiva distintiva acerca de las fuentes del derecho penal; sin embargo, a pesar de tener una visión distinta, tiene puntos de concordancia y acuerdo que colocan a la Ley como la única fuente sustancial de derecho penal. Y lo anterior tiene total sentido cuando se habla de un principio de legalidad, basado en la obligatoriedad de la existencia de una norma penal que tipifique una conducta y la dote de una sanción específica. La tipicidad, para Fernando Castellanos, es precisamente lo que acabamos de afirmar. “Nullum crimen, sine lege”

Orellana clasifica las fuentes del derecho penal en dos tipos generales, es decir, Las fuentes de producción y Las fuentes de conocimiento. Ambas tienen distintivos en común, sin embargo, al desentrañar dichos preceptos, encontramos la característica de que, ambas distinciones son equivalentes a lo que Márquez Piñero y Fernando Castellanos, definen como Fuentes Mediatas y Fuentes Inmediatas.

La diferencia sustancial entre una y otra radica en la importancia que emana de cada una de ellas, y la prevalencia de una frente a la otra. De manera que se puede resumir en estos dos tipos:

1. Mediatas: La ley, la costumbre y los principios generales del derecho
2. Inmediatas: La ley, que tiene por sí misma, la fuerza de obligatoriedad y se considera la única fuente de derecho penal.

Al final de cuentas, estos dos preceptos equivalen a lo que Orellana clasifica como fuentes de producción y de conocimiento; siendo las fuentes de producción las inmediatas y las de conocimiento, las mediatas.

1. Fuentes de producción: En materia penal, la Constitución (o bien, la ley suprema), señala a la ley como la única fuente de derecho penal, es decir, sólo mediante el proceso legislativo, el cual, a su vez, ajustará los preceptos de derecho al marco histórico de una sociedad en particular.
2. Fuentes de conocimiento: Para algunos juristas, la jurisprudencia, la doctrina o bien, la costumbre, es fuente de derecho penal. Invocar la jurisprudencia como aplicable al supuesto concreto tiene un peso importante en la decisión del juez.

Sin embargo, para Fernando Castellanos, la jurisprudencia, la costumbre ni la doctrina, podrían ser consideradas fuentes del derecho penal, aún cuando estos principios están presentes en algunos pasajes históricos de algunos países.

Diversas fuentes de derecho penal

El derecho penal tiene la característica de ser exclusivo, es decir, que su aplicación no puede determinarse por el arbitrio del juez, ni por potestad propia de un derecho; por el contrario, dichas conductas están penadas por el Código Penal.

Márquez Piñero y Fernando Castellanos coinciden, al igual que Orellana, en la existencia de una fuente común de derecho penal, la cual tiene la mayor importancia en la aplicación del mismo, es decir: La ley.

Pero no debe interpretarse a la ley como una fuente

.incalculable importancia, aclarar que, si bien, el Código Penal, en cualquier orden jurídico, se consideraría la compilación más importante de tipificación de delitos y conductas antijurídicas, no obstante, existen delitos y conductas criminales penadas por otros códigos y leyes.

Así, por ejemplo, podemos encontrar lo que se conoce como Derecho Penal Especial, en donde, sencillamente, apreciamos la existencia de delitos y conductas criminales en leyes que no están en el Código Penal.

Aclarado lo anterior, Márquez Piñero y Fernando Castellanos identifican la existencia de tres principales fuentes de derecho penal en todo ordenamiento jurídico: La ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo, el orden de estos es variable. Aunado a lo anterior, Castellanos hace hincapié en la interpretación de la ley a través de la jurisprudencia, considerando a ésta no como una fuente de derecho penal, pero si como una herramienta potencial de la que el juez se vale para sancionar una conducta.

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