Fuentes Del Derecho Penal

INTRODUCCION

Cuando hablamos de fuentes (de fons y fondo) del Derecho, lo hacemos en sentido figurado para referirnos al donde surge, toma origen o mana el Derecho. La característica fundamental de las normas jurídicas en contraposición a otros órdenes normativos, es el sentido de obligatoriedad, de tal forma podremos hablar de fuente directa del Derecho cuando nos encontramos ante algún proceso de creación de donde surge con la fuerza de obligar por sí, y mediata, cuando la obligatoriedad la deriva de otro proceso.

Es por ello que el conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

El tema de las fuentes del derecho penal es, junto al del funcionamiento de la norma, uno de los más importantes dentro de la teoría general, es por ello que se ha desarrollado, de manera conceptual, cada una de las fuentes del derecho penal consideradas por nuestro sistema jurídico peruano.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.1 CONCEPTO

Fuente en sentido figurado es la razón primitiva de cualquier idea o razón generatriz promotora de un hecho.

En sentido más técnico es el modo o manera en que el ordenamiento jurídico se manifiesta en la vida social.

Fuente del Derecho penal son los medios como se establecen las normas jurídicas de carácter penal que conforman el Derecho penal positivo. Esta expresión comporta una distinción entre la voluntad de la cual emana el Derecho, llamada fuente de producción y, otra que alude a la forma que asume esa voluntad denominada fuente formal o de conocimiento.

La fuente de producción del Derecho penal actual es el Estado. En nuestro ordenamiento político, el artículo 102, inciso 1, de la Constitución así lo confirma, pues la atribución fundamental del Congreso es “dar leyes y resoluciones legislativas, así como inter¬pretar, modificar y derogar las existentes".

Lafuente formal del Derecho penal es la ley, pues mediante ella se expresa todo el orden jurídico.La ley es una norma obligatoria, general, abstracta, permanente, emanada del Estado, según los trámites que marca la Constitución para el ejercicio de la función legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una sanción.

Las fuentes del Derecho Penal difieren de las otras áreas del ordenamiento jurídico por el principio de legalidad, que rige en todas las órdenes, pero muy especialmente en Derecho Penal.

1.2 CLASES DE FUENTES

1.2.1 FUENTES INMEDIATAS DEL DERECHO PENAL

Sólo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia (ley en el sentido del art.1° del C,C).

Esta exigencia., fundada en la teoría del contrato social, conserva todo su valor para el Estado Democrático de Derecho. En efecto, si ese Esta¬do abriga la pretensión de crear el espacio más amplio posible para la convivencia y conciliación de quienes piensan y creen cosas distintas, es necesario que las prohibiciones y mandatos penales procedan de aquel de los poderes cuya configuración, por ser la más pluralista, otorga más posibilidades de expresión a "los diferentes", ofreciéndoles una oportu¬nidad mayor de negociar sus contenidos y sus límites. Allí, en efecto, las pretensiones de las mayorías o de los grupos dominantes tienen que concertarse, siquiera en parte, con las de las minorías y los conglomera¬dos menos poderosos. Y ésta pareciera ser hasta ahora la única forma conocida de obtener algún acuerdo razonable para mantener al derecho penal, hasta donde sea posible, su carácter de ultima ratio, esto es, de instrumento subsidiario, al cual sólo se acude cuando otros mejores han fracasado en la tarea de ordenar la convivencia; pues, en efecto, me¬diante tal expediente se asegura que la necesidad social de la pena sea ponderada y luego declarada por una representación relativamente proporcional de la comunidad a la cual afectará.

A este respecto debe tenerse presente que la ley en sentido estricto es fuente del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso. Por supuesto, toda ley que establece un hecho delictivo y le impone una pena es una ley penal, pero en las que forman parte de otros ordena¬mientos pueden encontrarse disposiciones que producen también efec¬tos en el campo punitivo.

a) No son leyes en sentido estricto y, por consiguiente, no constituyen fuentes del derecho penal, los decretos con fuerza de ley, esto es, aquellas ma¬nifestaciones de la potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultades realizada por el Legislativo, regulan materias propias de una ley.

b) Tampoco son leyes en sentido estricto y, por consiguientes, no constituyen fuente regular del derecho penal los decretos leyes, esto es, aquellas normas dictadas por el gobierno de hecho durante un período de crisis constitucional, en el que los órganos del Poder Legislativo han cesado de funcionar.

1.2.2 FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL

Existen situaciones en las que no se puede excluir la posibilidad de que otros actos legislativos cuya jerarquía es inferior a la de la ley en sentido estricto, y aun el derecho consuetudinario, se consideren fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desde luego, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o, incluso, por la costumbre. Asimismo, cuando-sencillamen¬te, emplea conceptos procedentes de esos otros ámbitos jurídicos, cuyo sentido exacto está determinado hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel.

En realidad, los casos en que el decreto, reglamento u ordenanza cumple una función más "ostentosa" como fuente mediata del derecho penal, son los de las leyes penales en blanco.

Es necesario acudir a una Ley penal en blanco, en primer lugar cuando el legislador advierte que la materia sobre la cual versan las prohibiciones y mandatos puede experimentar cambios sucesivos, acelerados e impredecibles, a causa de que se encuentra referida a relaciones complejas y muy sensibles a las variaciones de situaciones diversas e interdependientes, en segundo

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