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NACIMIENTO DERECHO MODERNO


Enviado por   •  1 de Octubre de 2013  •  2.165 Palabras (9 Páginas)  •  475 Visitas

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Nacimiento del derecho moderno

El derecho moderno nace también en ese momento y de ahí su gran similitud con el naciente espíritu científico:

Completamente análogas son las paradojas de la norma jurídica y del moderno Estado de derecho. El derecho positivo, contingente, arbitrario, presupone la inalcanzabilidad de la justicia como valor objetivo, como ley necesaria; y sin embargo debe afirmarse como única instancia posible, como última forma de la pacificación, como la neutralización de toda posibilidad de nuevo desorden y de la misma libertad de una decisión innovadora que rompa la consistencia del sistema. Ciencia y derecho moderno son hijos de la historia, de la irrupción de lo imprevisto, y son al mismo tiempo bloqueo de lo imprevisto y de la innovación, fin de la historia como discontinuidad y ruptura. (Barcellona, 1996)19

Estas líneas de Barcellona confirman la estrecha relación entre el nacimiento de la ciencia y del derecho. Muchos de los eventos centrales en la historia de estas dos disciplinas no son mera coincidencia. Ejemplo de ello es ver cómo poco a poco ambas se escindieron de la metafísica. Otro ejemplo es lo que demarca claramente los derroteros de ambas, la necesidad de comprenderlo todo. Ambas van avanzando apoyadas sobre la arbitrariedad. Asumiendo verdades inciertas, planteando dogmas, haciéndolos pasar como axiomas científicos (Foucault, 1995).

Para ir avanzado como ciencia, el derecho requirió ciertos postulados, los cuales facilitaron su fortalecimiento. Así se retomaron algunas figuras romanas que facilitaran la creación de un nuevo tipo de sujeto, el sujeto jurídico. Un individuo arrancado de todo vínculo social y ético, pero ubicado en un contexto lleno de necesidades, es aquel que en la modernidad viene a ser reconocido como tal sujeto jurídico. Este sujeto sería titular de deberes que ya no eran morales, sino jurídicos. La sanción de su incumplimiento ya no sería la ira del señor feudal o la de dios, sino la fuerza de la ley. La coacción que inicialmente tenía una validez divina, ahora tenía una validez autopoiética. El sistema jurídico, mediante una cantidad de artimañas, lograba darse validez a sí mismo, escondiendo su falacia de circularidad (García, 1997).20

Estas innovaciones han producido un gran cambio en la cosmogonía de los hombres modernos, en especial por el cambio que ha surgido en su relación con la naturaleza. Ahora toda la naturaleza se presenta como res nullius (cosa de nadie), lista para ser apropiada. En el siglo XIX, toda África fue vista así, hasta sus mismos habitantes.

Se sabe que el nuevo orden de las cosas era ciertamente distinto a las anteriores formas de la organización social. El Estado moderno, una de las grandes innovaciones de este período, era el monopolizador del derecho, el encargado de darle contenido y de implantar su cumplimiento.

Pero la eficacia de su obediencia ya no podría consistir en el reconocimiento divino del regente, pues nadie le haría caso. Se diría que son los hombres mismos los que aceptan tal autoridad. Tal autoridad tendría derecho a gobernar gracias a un contrato social universalmente válido. Pero todo contrato, aunque sea hipotético como este, requiere partes. ¿Cuáles son? Supuestamente, todo hombre. Si durante tantos siglos muchos hombres nunca fueron tomados en cuenta, surge la pregunta ¿por qué se incluye ahora a los excluidos?, ¿qué beneficios traería hacerlo?21

Tras la caída del feudalismo resurgió el Estado absolutista. Pero este Estado no promocionaba la emancipación de los hombres, de facto la burguesía se mantenía subordinada tras la caída del feudalismo. Especialmente afectada se encontraba la naciente burguesía. Ésta tenía en la monarquía un obstáculo para facilitar sus actividades. El feudalismo había fracasado gracias a la formación de las ciudades y la extensión del comercio, pero, con su debilitamiento, la burguesía todavía no era tan fuerte como para asumir el poder, ni la mentalidad de los siervos estaba preparada (Sweezy, 1972: 16-48).22 El absolutismo monárquico fue el gran paso transicional entre el feudalismo y el capitalismo. Su gran logro fue revivir el Estado, recuperar las instituciones sociales. Para la existencia del Estado moderno fue necesaria la existencia previa del Estado absolutista. El Estado absolutista atentaba contra la libertad y los intereses de la nueva clase burguesa. En realidad poco importaban los títulos nobiliarios, lo primordial era por lo tanto tener el dinero para comerciar. La monarquía desconocía estos nuevos procesos, pero era causante de exorbitantes gastos, tarde o temprano cometería abusos contra los nuevos ricos –para financiar sus despilfarradores lujos–, representados en altísimos impuestos o préstamos nunca pagados. De igual manera, los burgueses estaban interesados en tener algún tipo de participación política. La monarquía era un enemigo de sus intereses, de ahí que la realeza tendría que caer o por lo menos pasar a un segundo plano. Tendría que aparecer una nueva forma de gobierno en la cual la burguesía fuese la que ejerciese la hegemonía. El paso de un Estado al otro requería una Revolución, el ancien règime no caería tan fácil. La bandera para conseguir apoyo era clara. Su emblema: la igualdad entre los hombres, de la que los monarcas eran símbolo antagónico. La monarquía no podía alcanzar la abolición de los rezagos feudales uniendo contra ella a los antiguos siervos de la gleba con la burguesía.

El 6 de agosto de 1789, la Constituyente francesa adoptó el siguiente texto final:

La asamblea nacional deja abolido el régimen feudal por completo; decreta que los derechos y deberes, bien sean feudales o de “quitrent”, aquellos que pertenecen a manos muertas reales o personales, quedan abolidos sin indemnización. Todas las demás obligaciones acostumbradas son redimibles, y el precio y método de readquisición serán determinados por la Asamblea Nacional.

Los derechos extinguibles que no son suprimidos por este decreto continuarán en vigor hasta que hayan sido redimidos.

El 11 de agosto, la Constituyente –en la búsqueda de la secularización del Estado– suprimió los diezmos.

¿Cuál era la implicación del decreto adoptado por la Asamblea?

Ciertamente, el régimen quedó en principio abolido, y esto fue un logro de importancia. Sin embargo, la cláusula de redimibilidad de los derechos sobre la tierra equivalía en la práctica a mantenerlos. Los campesinos no tenían los medios con que redimirlos. Y llegar a un acuerdo sobre el valor de los derechos y el modo de pagar la indemnización envolvía un proceso legal complicado. De este modo, los privilegiados pudieron salvar ingresos considerables. Los representantes de la rica burguesía, atemorizados por la revuelta de los campesinos, habían corrido para ayudar a los amenazados aristócratas (Thorez, Ducloz, Politzer y Peri, 1968: 92-93).23

Esta nueva insignia de la igualdad tomaría un curso que estaba bastante alejado de lo que pensaron sus promotores. Todas las manifestaciones sociales y en especial las más radicales fueron aplastadas por la oleada reaccionaria subsiguiente a la revolución.

La igualdad tenía un contenido abstracto, formal, no material.24

El derecho igualitario burgués es nivelador en abstracto, porque aplica a todos los hombres la misma medida, sin tener en cuenta sus diferencias físicas, familiares, intelectuales, etc. Según Marx y Engels, en la sociedad comunista el estrecho derecho burgués sería superado, y cada uno dará según sus propias capacidades y recibirá según las propias necesidades (Marx y Engels, 1998).25

El nuevo Estado dejaría el paso abierto para que el mercado, acudiendo al artilugio de la mano invisible, lograra el orden social. Así lo pensó Adam Smith en 1776 en su obra La riqueza de las naciones. Su pensamiento daría soporte al pensamiento liberal que con el triunfo de la Revolución Francesa lograría el poder político, verdadero hito histórico en el mundo entero (Bobbio, 1990: 58-69).26 Con el pensamiento de Smith “el liberalismo económico encuentra su evangelio. El capitalismo, oprimido aún por la rigidez de las instituciones del ancien règime, lanza al mundo la promesa de sus futuras realizaciones que hace posible la Revolución Francesa”.27

La nueva igualdad se reconocía en que todos los hombres eran capaces e iguales para contratar.28 Las relaciones civiles y comerciales ahora eran regidas por códigos. En ellos se recalcaba la importancia de la autonomía de la voluntad. Eran pocas las restricciones impuestas al individuo para acordar los contenidos de los contratos.29 A la vez, los derechos del hombre también se alzaron a la calidad de normas jurídicas. Normas que se podrían denominar con cierta cándida inocencia como directrices. ¿Cómo podrían convivir los principios del derecho civil con algunos de los nuevos derechos humanos positivizados? La única manera era dándoles un significado blando a tales derechos.

Tómese por ejemplo el derecho a la vida. Una interpretación que se le podría dar sería, ningún hombre podrá matar a otro hombre. Otra podría ser, todo hombre debe tener derecho a sobrevivir. Pero si le diese otra interpretación más dura, como: todo hombre tiene derecho a vivir dignamente, inmediatamente se preguntaría, ¿quién está en la obligación de hacer valer esta norma, el Estado, la sociedad?, ¿cuál es la sanción por no cumplirla, qué debe hacerse para realizar este derecho? La interpretación que se optó ante ese enunciado en un comienzo fue el de un derecho vacío. De acuerdo con los principios del derecho civil, todo contrato consensual nace jurídicamente cuando se manifiesta la voluntad de las partes. ¿Sería válido un contrato en el cual la parte pasiva –el trabajador– aceptara un salario ínfimo, cuando su alternativa es la inanición? No parece que exista de por medio la verdadera voluntad del trabajador, por lo tanto el contrato debería ser nulo, e inválido pues la dignidad del trabajador está siendo sacrificada. Y sin embargo, en la época de la revolución industrial fue cuando más abusos se cometieron contra los trabajadores. Familias enteras padecían jornadas de 14 y 16 horas diarias.

Desde ese entonces, el derecho demostró su incapacidad para producir avances sociales. A pesar de que su contenido así lo aparentara, las normas tenían un contenido vacío y se limitaban a establecer reglas de juego.

El gran cuestionamiento que empieza a surgir es el siguiente: ¿qué sentido tiene la existencia de unas normas con un contenido que arguye ser favorable para el hombre, cuando las condiciones reales se apartan de tales postulados? La interpretación de la norma y su margen de alcance están supeditados a las condiciones económicas imperantes.

El derecho no sobrevive incólume a estas ambigüedades y se reconoce en él una crisis. Harold Berman señala un futuro mejor, como una de las características del derecho moderno que promete una emancipación: Un elemento clave de cada una de las grandes revoluciones de la historia occidental fue la visión apocalíptica del futuro. Cada una fue más que un programa político, hasta más que una lucha apasionada por reformar el mundo. Cada una representó también la fe en una escatología y un compromiso con ella, un sueño mesiánico de un tiempo final, una convicción de que la historia avanzaba hacia un desenlace último. (Berman, 1996: 36)

Pero el derecho parece más bien haberse estancado, ya se ha llegado al final de los tiempos, al reino de los cielos en la tierra, no puede esperarse nada mejor. El derecho ignora la situación externa, cree para sí que gracias a ser moderno, él mismo es un sistema independiente de los demás sistemas, que avanza autónomamente. Así, desde un punto de vista luhmaniano, el derecho asume y muestra haber reducido la complejidad del entorno a un máximo, siendo que la realidad sigue independiente de él, y la independencia que presupone es apenas una figura, pues el contenido del derecho nunca podrá ir en contravía de los valores económicos imperantes. Y, por tanto, la escisión del derecho como sistema independiente no es cierta, su contenido estará sujeto a una mutación dirigida por las exigencias económicas.

Tal esbozo positivo del derecho se debe a Kelsen:

El esfuerzo de Kelsen es, desde este punto de vista, ejemplar por el modo en que pretende configurar lo jurídico como una realidad que se basta a sí misma, capaz de autofundarse, no condicionada ni por las relaciones de fuerza ni por la ideología. Kelsen afirma expresamente: el derecho es un medio social específico, no un fin. El derecho hace del uso de la fuerza un monopolio de la comunidad. Toda norma es un modelo de conducta asociado a una ventaja o a una desventaja que, mediante la técnica del ojo por ojo, realiza casi automáticamente la reintegración del orden turbado, y replica que toda norma que establece sanciones debe ser establecida por el mismo derecho: el derecho es esencialmente una técnica de producción de mandatos mediante procedimientos regulados por el mismo derecho. En definitiva, el derecho tiene el privilegio de regular su propia creación. (Barcellona, 1996: 24)

La situación global muestra una gran crisis, que sistemas como el derecho parecen ignorar. La propuesta de Kelsen se presenta y se desarrolla como cierta. Más aún, lo cierto es que el desarrollo del pensamiento jurídico avanzó separado de los avances sociales, y por lo tanto el derecho se muestra como el mejor y el único posible capaz de reflejarse exclusivamente en sí mismo.

Sin embargo, más allá de este resultado, más allá de esta consistencia del sistema, algo sigue emergiendo: el sufrimiento individual y la miseria de las relaciones humanas se condensan en el umbral del sistema como una pregunta aplazada; no tienen forma, pero la reclaman (Barcellona, 1996: 22).

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