Perplejidades de la Teoría Jurídica

Hart.

Capítulo I Preguntas Persistentes.

Perplejidades de la Teoría Jurídica.

Según Hart pocas preguntas a cerca de las sociedad humana se han formulado con tanta persistencia como la pregunta ¿Qué es el derecho?, y esto aun si nos limitamos a los últimos 150 años de la Teo Jurídica.

No ocurre lo mismo en otras disciplinas como por ejm: la medicina o química, donde unas pocas línea en un manual elemental resuelven el interrogante.

La pregunta ¿Qué es el derecho?, ha recibido diversas y paradójicas respuestas, por ejemplo:

1) El derecho es la norma primaria que establece la sanción (Kelsen), para el la explicación de lo jurídico va de la mano de lo coactivo.

2) Lo que los funcionarios hacen respecto de la disputas, es el derecho mismo (realismo Jurídico) lo que los tribunales dicen que es.

Estas expresiones fueron formuladas por juristas dedicados profesionalmente a la enseñanza y/o a la práctica del derecho.

¿Qué opina Hart?

Según Hart estos enunciados son a la vez esclarecedores y desconcertantes: se parecen más a gruesas exageraciones de algunas verdades sobre el derecho, indebidamente desatendidas, que a definiciones frias. Lo toma más bien como enunciados que exageran sobre algunas versiones.

Arroja luz sobre algún aspecto del derecho pero esta es tan brillante que oscurece el resto.

Como advierte Hart la mayoría de la gente educada tiene una idea sobre que es el derecho. sabe por ejm. Que se trata de un sistema de normas y que los sistemas jurídicos son propios de, o están realizados con países independientes, ejm. EEUU, RUSIA.

Un hombre culto sabe además distinguir entre las normas de un sistema jurídico 1. Alguna que prohíben u obligan a hacer ciertas cosas bajo amenaza de sanción de otras que exigen que 2. Indemnizan por el daño causado o de aquellas 3. que especifican que debemos hacer para celebrar un contrato.

Distingue también un órgano que crea y deroga tales normas y otro que identifica la transgresión y fija el castigo a aplicar (legislativo y tribunales).

¿Por qué la pregunta persiste tanto tiempo? Será porque la palabra derecho tiene distintas aplicaciones. Hart lo va a descartar.

Hart se pregunta entonces si la persistencia de la pregunta ¿Qué es derecho? , en la teoría jurídica se debe a que la palabra derecho admite además de un uso convencional otros usos en casos que él califica “dudosos”.

El uso típico seria el derecho estatal (de un país), pero a veces se habla de derecho primitivo o de derecho internacional (descarta esta posibilidad por dos razones):

1. Por un lado le parece completamente obvio porque se duda en estos casos: en el que el ámbito internacional los estados no pueden ser juzgados sin su consentimiento, no hay una equivalencia de las legislaturas nacionales y no existe un sistema central y organizado y efectivo de sanciones. Algo parecido ocurre con el derecho primitivo.

El termino derecho es un término complejo (termino general), que admite diferentes usos pero esta no origina un inconveniente, lo importante como para hacer la causa de la persistencia de la pregunta. Porque estamos familiarizados en el lenguaje natural con el uso de términos generales. Casi todos los términos generales que usamos para clasificar características de la vida humana y del mundo en que vivimos admiten un uso típico y usos discutibles. Ejm. El termino “Calvo”.

Y entonces para Hart, antes de responder a la pregunta que es derecho, es preciso descubrir que es lo que realmente ha desconcentrado a quienes la han formulado, que mas quieren saber y porque la pregunta que es derecho, es una pregunta engañosa.

2. Lo que él va a descubrir es que detrás de la pregunta. Hay tres monstruosos y recurrentes problemas.

Tres Problemas Recurrentes

Detrás de la pregunta que es derecho subyacen tres problemas recurrentes.

1. Problema: Hart está de acuerdo con Austin en que donde existe derecho, las conductas humanas dejan de ser optativas y se vuelven obligatorias son algún punto (surge el 1 concepto jurídico: Obligación).

Austin entiende que tener una obligación es estar compelido a actuar de cierta manera por tener una amenaza de sanción (castigo, daño). Solo para Austin derecho coercitivo.

Así por ejemplo: un asaltante ordena

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