Que Es El Positivismo Juridico

Definición.

Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico" o bien, para establecer cuales son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido, "positivistas". Examinaremos también el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no. desde luego, como otro autor a quien pueda considerarse propiamente "positivista".

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.

Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

la distinción entre el derecho y la moral, como dos ordenes sociales diferentes, y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y

la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:

El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo jurídico metodológico", por que consiste únicamente en un método de identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama También "positivismo jurídico en sentido estricto".

Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.

En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.

En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

Por último el positivismo jurídico – según Bobbio - existe también como una determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a saber:

Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;

la distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.

la concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(súbditos);

la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza:

la concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho;

la idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y

la negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho positivo.

En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es útil identificar cinco significados diferentes de "positivismo jurídico":

la idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos;

la idea de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral, o sea, entre el derecho que es y el derecho que debe ser;

la idea de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena, y que este análisis no debe de ser confundido con las investigaciones históricas acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociológicas sobre la relación entre el derecho y otros fenómenos sociales, ni con las investigaciones estimativas que llevan a cabo una evaluación y crítica del derecho;

la idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lógicos, de normas generales de la legislación; y

la idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados racionalmente.

Como bien sabemos que el positivismo jurídico es una de las corrientes del derecho y que además ha tomado mucha importante en la actualidad, es por ello que nos es importante mencionar su antecedente histórico, tomando en consideración las siguientes escuelas en las cuales se desarrolla.

1.- En primer lugar, encontramos a los Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el siglo XIV, su precursor fue el filósofo Irnerio de la Universidad de Pisa con la recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada por su escuela "el corpus juris Civiles".

El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras en el texto y en los márgenes de sus páginas anotaban y desarrollaban sus comentarios.

La interpretación del derecho Romano fue lo más cercano a la letra, pues no contaban con una preparación histórica y además tenían dificultad gramatical.

Para ellos, la base fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley;

...