Teorias Del Derecho Subjetivo

TEORIAS DEL DERECHO SUBJETIVO.

La formulación de un concepto de derecho subjetivo ha sido una de las arduas tareas de la ciencia jurídica, pero, como el derecho es un concepto abstracto no se ha podido llegar un concepto homogéneo, posiblemente porque las consideraciones ideológicas e interpretativas de cada doctrinario van de acuerdo al momento histórico en el cual hacen su estudio.

a) Teoría de la voluntad.

Es la primera cronológicamente. Para esta tesis, el derecho subjetivo es un poder o soberanía de la voluntad -Willensmacht, Willensherschaft, son las expresiones alemanas, entendiendo por «voluntad» el querer libre e independiente que determina el negocio jurídico dentro de los límites del Derecho objetivo frente al querer libre de los demás.

Para el autor Bernardo Windscheid “el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, otorgado por el orden jurídico.”

La expresión de derecho subjetivo para este autor se debe entender como la facultad de exigir determinado comportamiento de la persona obligada por parte de la persona facultada, es decir, de la voluntad del titular del derecho depende hacer valer lo previsto por la norma o en su caso poner en movimiento los órganos del Estado.

En Windscheid también es el derecho subjetivo la médula del derecho objetivo, como potestad o señorío conferido por el ordenamiento jurídico. Afirma que el derecho objetivo traza los límites de la conducta del individuo, pero lo superpone al subjetivo, ya que este último no es más que la apropiación por parte del individuo del derecho objetivo. Según Windscheid, el derecho subjetivo otorga poder para exigir un comportamiento (positivo o negativo) de otras personas. El comportamiento debe observarse porque así establece la norma, pero es decisión la persona favorecida valerse de ella y de la sanción que impone. La voluntad del favorecido es decisiva, pero siempre dentro de los propios límites que establece la norma.

Las críticas que se le hacen a esta tesis son las siguientes:

Si el derecho subjetivo dependiera de la voluntad, cuando en el sujeto titular del derecho objetivo desapareciera en el la idea de exigir la facultad que le otorga la norma, el derecho subjetivo debería extinguirse.

En la vida practica observamos que un sin fin de personas carecen de voluntad de querer en el ámbito del Derecho y a pesar de ello poseen derechos y algunas obligaciones, si el derecho subjetivo radicase en el querer, habría que negarles la calidad de personas en sentido jurídico.

Los derechos subjetivos no desaparecen por el simple hecho de que el titular desconozca su existencia o en el no exista un querer orientado.

En algunas áreas del derecho existen normas de carácter irrenunciable como en la materia del Trabajo, es decir la ley protege al trabajador en contra de su voluntad en algunos derechos.

b) Teoría del interés.

Esta configuración del derecho subjetivo como poder de la voluntad fue tachada de excesivamente abstracta, formal, oscura y ambigua. Debido a ello, Rodolfo Von Jhering propuso para reemplazarla la llamada teoría del interés. Los derechos no son otra cosa que intereses jurídicamente protegidos, dice Jhering, con fórmula definitoria. De no ser así, ni los infantes, ni los dementes, que no tienen poder libre de voluntad, podrían ser sujetos de derechos. Los elementos constitutivos del derecho son, a juicio del autor de esta tesis, uno sustancial, la utilidad o interés, en el cual se encarna el fin práctico del derecho, y otro formal, que es la protección otorgada por el ordenamiento jurídico, medio indispensable para conseguir eficazmente aquel fin. Todo Derecho objetivo existe para utilidad del individuo y para proteger los intereses

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