Contratos Modernos

1.1.- MARCO HISTÓRICO

El auge de los Contratos modernos deviene de los años setenta. Entre las causas del desarrollo de los contratos modernos, según CHULIA[1], podemos destacar: a) la influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que por su sentido pragmático y eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia, Factoring, etc.; b) los avances tecnológicos que imponen nuevos usos; c) el fomento del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, viéndonos obligados a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros; d) la paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización de patentes......

1.2.- MARCO TEÓRICO

1.2.1.- ASPECTOS GENERALES.-

En nuestro país los llamados contratos modernos no se encuentran regulados por normas legales en forma expresa y reciben la denominación de contratos atípicos.

En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales del contrato en razón a que los llamados contratos modernos o atípicos se regulan por las normas generales de contratación. En ese sentido podemos decir que la doctrina más reciente aplica el concepto de contrato exclusivamente respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relaciones jurídicas patrimoniales. Visto desde esta perspectiva, "el contrato es el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en construir, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" [2]

Corresponde a KELSEN el mérito de haber establecido la distinción entre el contrato como acto y el contrato como norma. La palabra contrato encierra un equívoco, pues se refiere tanto al acto que los contratantes realizan (V. Gr., se dice celebrar un contrato) como el resultado normativo o reglamentario que con ese acto se produce (v.gr., se dice cumplir un contrato). Desde el primer punto de vista el contrato se nos aparece como un acto jurídico, esto es, como una acción de los interesados a la que el ordenamiento atribuye unos determinados efectos jurídicos. Desde el segundo punto de vista, el contrato se nos aparece como un precepto o una regla de conducta (regla contractual), es decir, como una determinada ordenación a la cual las partes someten su propia conducta.

1.2.2.- CONCEPTO.-

Antes de esgrimir algunos conceptos referidos a los contratos modernos, debemos de indicar que a ellos se les hace referencia como contratos atípicos y es en función a ésta clasificación de los contratos que se desarrollará el concepto de los contratos modernos.

En ese sentido, SPOTA, citado por LEYVA SAAVEDRA [3] señala que "contratos típicos son aquellos que encajan dentro de un "tipo legal", es decir, que ya tienen su regulación en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos y sus exigencias formativas. Contratos atípicos, en cambio, son aquellos que no encuentran "sede" dentro de la ley; que surgidos de la vida jurídica y en razón de la libertad contractual, inherente - conjuntamente con la libertad para contratar- a la autonomía de la voluntad, no han merecido aún recepción mediante una disciplina particular".

"Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación positiva están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios generales del Derecho" [4].

1.2.3.- CARACTERES

La caracterización de todo negocio jurídico, en especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos básicos: el sustancial o funcional (contenido y finalidad) y el estructural (forma). Desde el punto de vista del primero, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el segundo, más estrictamente, como entidad técnica jurídica.

En efecto, el estudio de los caracteres de los contratos modernos o de empresa lo haremos apoyados en sus dos vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se devela de la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento de las mismas; el segundo, a su vez, se deriva del rol que a ellos les corresponde desempeñar dentro del mercado financiero o del tráfico económico nacional e internacional.

1. CARACTERES ESTRUCTURALES.-

a. ATÍPICOS.- Con excepción del leasing, joint venture, fideicomiso, cuenta corriente y securitization (titulización, en terminología de la Ley del mercado de valores, Dec.leg. 861, Título XI), que son típicos, el resto de los contratos de empresa son atípicos, pero nominados, es decir, son contratos que, no obstante tener identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular. Es el caso, por ejemplo, del contrato de factoring, underwriting, franchising, merchandising, reporto, engineering, sponsoring, swap, segregation, etc.

El actual Código civil, siguiendo la terminología tradicional acogida en los Códigos civiles de Francia (art. 1.107) y de Argentina (art. 1.143), habla de contratos nominados e innominados antes quede contratos típicos y atípicos, como prístinamente lo hace el Código civil italiano de 1942 (art. 1.322) y, con ella, la más autorizada doctrina

b. CONSENSUALES.- El derecho moderno se desarrolla sobre la base del principio consensualista o espiritualista, según el cual «Ios contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes». Ahora, no es la celebración de un acto formal lo que genera la obligación, sino la expresión de un consentimiento con ciertas formalidades, las que además sólo se exigen de manera excepcional, esto es, como requisito o presupuesto de validez del contrato. Es más, hoy en día la forma se considera, por regla general, como una protección suplementaria del consentimiento.

Los contratos de empresa no escapan a esta práctica; aun cuando debemos reconocer que habitualmente ellos vienen muy documentados; pero aquí, entre otras razones, la forma se utiliza con la finalidad de conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el tráfico empresarial tanto nacional como internacional, con la seguridad jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.

c. PRINCIPALES.-Estos contratos, al igual que los contemplados en los Libros Segundo y Tercero del Código de comercio de 1902 y en la Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, son principales porque cumplen per se fines contractuales propios y subsistentes, sin relación necesaria con algunos otros contratos [6]. En otras palabras, cada contrato de empresa no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro.

No obstante, observamos que muchos de los contratos modernos necesitan, en su fase de ejecución, la celebración de otros contratos principales, como es el caso de la securitization, del jranchising, del swap, del leasing, por ejemplo. Sin embargo, tomando como referencia al primero, es bueno decir que en éste los contratos de fideicomiso, de underwriting y otros son accesorios; igual calidad tienen en el leasing , los contratos de compraventa, de seguro, de suministro y de transporte. Estos contratos, principales en sus respectivas sedes, son, quiérase o no, aquí accesorios; principales son, en consecuencia, solamente los contratos de securitization y de leasing .

d. ONEROSOS.- Los contratos de empresa son, por su naturaleza, onerosos, es decir, contratos en los que cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir un beneficio económico. Su onerosidad, desde el punto de vista positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, en efecto, se requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos extremos. Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia o de equilibrio contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea subjetiva.

Pensemos, por ejemplo, en el contrato de segregation, que viene normalmente concluido entre una institución bancaria o financiera y una securities house (sociedad de intermediación mobiliaria). Una de las principales actividades de la securities house es aquella de suscribir e intermediar acciones y obligaciones, al igual que especular en el mercado bursátil con ellas. Esta actividad, aun cuando realizada con márgenes reducidos de beneficios, nos da, pronto, una idea de lo oneroso que resulta para cada una de las partes contractuales la celebración de estos noveles contratos.

e. CONMUTATIVOS . Son conmutativos o certi estos contratos porque la estimación del respectivo sacrificio o ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la celebración de los contratos; es decir, cada una de las partes contratantes conoce con antelación cual es el valor económico que tiene para ella el contrato. Estos, pues, aseguran a cada parte contractual un beneficio determinado, el cual es susceptible de una inmediata apreciación, con independencia de las fluctuaciones económicas o los riesgos referidos al objeto del

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