Los Jueces Crean Derecho?

LOS JUECES ¿CREAN DERECHO?

Eugenio Bulygin

Un tema muy controvertido a lo largo de los años y para desarrollar el tema se destacan tres posiciones con respecto de los jueces y si crean o no derecho:

1. Teoria tradicional, que afirma que solo los legisladores pueden y están facultados para crear derecho y los jueces son solo simples aplicadores de la norma.

2. Teoria sostenida por H. Kelsen. Nos dice que el juez crea derecho por crear normas individuales.

3. Teoría que sostiene que el juez crea derecho no en situaciones comunes, sino en situaciones muy especiales.

Teoria tradicional

Esta teoría se encarga de marcar una diferencia en la creación del derecho que es función del legislador y considera al juez como un simple aplicador de la norma. Fundamentada en la división de poderes (poder legislativo donde el legislador es el encargado de dictar leyes, es el creador del derecho; y el poder judicial donde los jueces solo aplican las leyes dictadas por el poder legislativo)

El juez es un conciliador que trata de resolver un caso, ante la derrotable postura de esta teoría el juez está limitado a solo aplicar el derecho, por lo tanto, no deberían de existir lagunas, la norma prevería la solución a cualquier problema para que el juez cumpliera con su función de solo aplicar el derecho.

“El juez debe resolver todos los caso que son presentados y para afirmar esto mencionan que para cualquier problema siempre habrá un juez competente en ese problema; el juez no puede salirse de la norma jurídica para dictar una sentencia debe siempre tener en cuenta, sin importar otra cosa, la norma jurídica aplicable al caso en concreto; el derecho siempre encuentra una solución para cualquier problema.”

Exponiendo al derecho como completo y exhaustivo, que contiene toda solución, es como afirman que el juez es un simple aplicador de la norma.

Teoria de H. Kelsen

Kelsen se encarga de criticar y derrotar a la teoría tradicionalista sosteniendo que el legislador aplica la constitución y crea normas generales; el juez a su vez aplica la ley y crea sentencias, una diferencia entre los dos solo de magnitud, pero los dos crean derecho al dictar normas generales y sentencias (norma individualizada) respectivamente.

Kelsen dice que el juez siempre crea derecho pues: su sentencia sale de su voluntad; la sentencia concreta a la norma general.

Estos argumentos son validos y aceptables pero no se puede decir que el juez, al fundarse en una norma general, aplicable al caso, crea derecho pues se está basando en una norma general y estaría de más decir que “crea derecho”, pues simplemente está concretando una norma general.

Para su teoría y para varias mas, el derecho es completo y no contiene lagunas. Aunque esto no debe de malentederse, se afirma tal argumento basándose en el principio: “todo lo que no está prohibido, está permitido”. El derecho prevee conductas para el orden social, por lo tanto toda conducta enunciada como prohibida, queda prohibida y todo lo que no esté prohibido por lo tanto es permitido, podríamos decir que entonces toda conducta queda jurídicamente regulada. Kelsen sostiene que una conducta siempre tiene una norma aplicable.

Y aun mas sutilmente también acepta que el juez crea normas generales al resolver cuando la solución al caso, prevista en la ley, se considere injusta, solo aquí el juez puede abandonar su terreno para crear derecho donde no preveía ese caso en efectivo. Haciendo una distinción entre una norma general positiva y esta norma, dictada por el juez para resolver solo el caso.

Atria y Ruiz manero, consideran que “el juez debe rechazar la demanda cuando el caso genérico no esta solucionado”. Esto quiere decir si la norma general no lo prevee, rechazen el caso pues la norma individual se deriva de

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