El Derecho De Los Jueces

Capitulo 1

La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable" en la Regeneración

Comenzaremos por citar una parte del libro por el cual empezaremos a realizar las conclusiones "los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela" de acuerdo a esto, se desprenden ciertos confrontamientos ya que choca con la forma tradicional de entender las fuentes del derecho en un sistema neo-romanista como el nuestro, por lo cual este sistema ha asumido que los jueces están atados a la ley pero son independientes frente a las sentencias judiciales, por lo cual la jurisprudencia se considera como secundaria o auxiliar del derecho que solo opera cuando está en silencio la fuente primaria. La jurisprudencia contribuye solamente a sellar vacios normativos.

Para darle un valor indicativo a la jurisprudencia el derecho colombiano importo del derecho español los conceptos de "doctrina legal probable" y "doctrina constitucional", estos conceptos (como ya lo habíamos mencionado) le dieron un valor pero siempre y cuando la jurisprudencia se transformara en "doctrina probable" y para desarrollar esto se necesitan tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación; la doctrina probable se le convirtió en un criterio completamente facultativo para el juez, en españa en cambio la violación de la doctrina probable del tribunal supremo habia sido convertida en una causal autónoma de casación mediante la ley de enjuiciamiento Civil de 1855. Como ya lo habíamos nombrado anteriormente este tema ha sido de grandes confrontamientos y uno de ellos fue discutido a partir de la expedición de la Constitución de 1991.

Para referirnos a la desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa hay que remitirnos al Código Civil de la Republica que tiene sus antecedentes Chilenos y a su vez el Código de Napoleón, estos textos legales establecían como principio fundamental el derecho y sus fuentes la prohibición de los jueces por medio de las sentencias.

Los tres primeros artículos nos muestran un ejemplo de la ideología liberal y legalista de la cultura jurídica francesa de la post-revolución "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren", se puede concluir que la ley predomina frente a la costumbre y a la jurisprudencia, esta misma prohibición aparece en el artículo 17 del Código Civil Colombiano, por lo tanto los jueces no pueden proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria; como lo podemos observar la norma Colombiana es una mezcla de un conjunto de expresiones contenida en el art 5° del Código Francés y el 3° del Chileno

El libro nos da a conocer que Colombia consta de una historia jurídica, donde la legislación colombiana en su gran mayoría, se ha visto influida de manera significativa en su derecho; también influyeron históricamente las corrientes jurídicas que apoyan o no el precedente judicial.

El precedente judicial en Colombia se estableció como la doctrina probable, heredada en su gran mayoría de la legislación española y francesa, en la que se quería que la jurisprudencia cumpliera a su vez el papel de legislador, lo que hizo que los jueces lograran el cambio consiguiendo un sistema libre de jurisprudencia.

Los españoles construyeron la noción de “doctrina legal” que tuvo cabida en la legislación procesal de la Regeneración colombiana. Se pretendía que el juez sólo aplicara la ley automáticamente de manera que fuera capaz de resolver todos los casos sin interpretar la ley.

La Corte Suprema de Justicia es la máxima autoridad de la justicia ordinaria, que construye la jurisprudencia nacional a través del recurso de casación.

La doctrina probable en principio era doctrina obligatoria; donde se le daba a la jurisprudencia el carácter de ley.

La jurisprudencia hoy en día se toma como mecanismo para un mejor entendimiento; siendo la interpretación de la ley hecha por los jueces, La jurisprudencia no tiene carácter obligatorio y puede ser variada en la medida que se reconozca por la corte.

La forma de entender el papel del juez en un sistema jurídico neo-romanista y positivista como el colombiano, se basa principalmente en una superioridad de la ley y el constituyente o legislador sobre los jueces y su función de ajustarse a los preceptos legales con cierta independencia en el fallo de las sentencias. Así se limita a la jurisprudencia de los jueces a aclarar vacíos en las normas. En estos capítulos se busca analizar el valor jurídico de la jurisprudencia en la historia de Colombia; para ello, Colombia importó de España dos conceptos: “doctrina legal probable” y “doctrina constitucional”. La doctrina probable a pesar de tener una consagración legal, era ajena a la abstracción y a lo impersonal, por lo tanto entró en desuso. Los jueces, tienen la potestad o no de decidir adoptar la doctrina establecida. El nacimiento de la Corte Constitucional en 1991 reforzó el valor del precedente en Colombia, donde magistrados de la misma Corte tenían interés en aumentar el valor precedencial de la tutela. El gobierno, se encargó de expedir a finales del ’91, el decreto 2067. La nueva Corte rechazó el nuevo sistema de precedentes y varias normas que buscaban aumentar el valor de los fallos de la Corte que combinó el principio de autonomía con tradicionalismo de fuentes.

Capítulo 2

La lucha legislativa y judicial por el control de las fuentes del derecho (1992-2000):

1. Lo más relevante de este numeral se muestra en cuál es el nivel de vinculatoriedad de las decisiones judiciales dentro del sistema de fuentes del derecho en Colombia, teniendo en cuenta que las decisiones judiciales son como primera medida, la Doctrina legal (1887-1896) y este es el paso que se dio hacia finales del XIX. Como Segunda

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