Los Jueces Crean Derecho?

Acerca de si los jueces crean derecho o no pueden distinguirse tres posiciones bien diferenciadas:

A. Teorías que entienden que el derecho (conjunto de normas generales), es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Bulyging denomina a esta posición “doctrina tradicional”

B. Teoría para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas, generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean derecho al crear normas individuales. Tal postura es defendida por Kelsen

C. Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero si lo hacen al crear normas generales en situaciones muy especiales.

Como se ve claramente, entre estas teorías no hay consenso en dos puntos: acerca de los qué es el derecho, y acerca de qué quiere decir crear derecho.

La doctrina tradicional:

Esta teoría se encarga de marcar una diferencia en la creación del derecho que es función del legislador y considera al juez como un simple aplicador de la norma. La misma se fundamenta en la separación de poderes)

La tarea del juez se circunscribe a la aplicación de las norma generales al caso concreto. Lo cual implica que el derecho proporcione a los jueces la posibilidad de resolver todas las situaciones mediante la aplicación de las normas. Por lo tanto, el derecho ha de ser completo y coherente.

La falta de una norma que resuelva el caso, o la existencia de dos o más normas incompatibles aplicables al caso, impediría al juez resolverlo, sin antes solucionar esos problemas.

La codificación fue el primer intento de lograr un sistema jurídico completo y coherente, lo cual parecería ser una condición necesaria para poder exigirle al juez que se limite a la mera aplicación de las normas.

Esta idea se refleja en los órdenes jurídicos modernos, a través de algunas exigencias impuestas a los jueces, como ser:

• Los jueces tienen la obligación de resolver todos los casos que dentro de su competencia les fuera planteados.

• Sus resoluciones deben ser fundadas en normas jurídicas

• En el derecho se encuentra siempre una solución para cualquier problema jurídico planteado al juez.

La doctrina tradicional fue criticada por Kelsen quien sostiene que todos los actos jurídicos son a la vez, actos de aplicación y creación del derecho (salvo los dos casos extremos: el dictado de la primera constitución que es pura creación; y la ejecución de una sentencia que es puramente aplicación).

El legislador aplica la constitución y crea normas generales, en tanto el juez aplica la ley y crea sentencias. Por tanto la diferencia de uno y otro es cuantitativa, la tarea del juez suele estar más limitada, pero ambos crean derecho dentro del marco establecido por la norma superior; uno crea normas generales y el otro sentencias.

Llegado este punto es necesario hacer la distinción entre las normas generales y las normas individuales.

Las normas, se caracterizan según Bulygin, por ser expresiones usadas preceptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta o acción en determinadas circunstancias.

Las sentencias dictadas por los jueces tienen dos partes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva. En los considerandos el juez fundamenta su decisión que se específica

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