Los Jueces Crean Derecho

Los jueces cran derecho

Intro.

La creación de derecho por los jueces es muy debatida. Cabe distinguir entre 3 teorías diferentes:

A. Doctrina tradicional Sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho en casos particulares.

B. Kelsen dice que el derecho es el conjunto de todas las normas generales e individuales, los jueces crean derecho porque crean normas individuales.

C. Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales pero si lo hacen porque crean normas generales en situaciones especiales.

No hay consenso en estas teorías acerca de dos puntos fundamentales:

1) Que es lo que se entiende por derecho.

2) Que quiere decir crear derecho.

Nadie niega que los jueces dictan sentencias pero la teoría A y C no consideran que el derecho es el conjunto de normas generales, pero se oponen de saber si los jueces crean normas generales. La teoría C lo afirma, la B discrepa con la A y C respecto a de lo que ha de entenderse por derecho pero coincide con la teoría C en que los jueces a veces crean normas generales.

DOCTRINA TRADICIONAL

Se caracteriza por una distinción entre la creación del derecho de parte del legislador y la aplicación del derecho por los tribunales de justicia. Esta teoría tiene sus raíces en la ilustración, la Rev. Francesa y la codificación napoleónica.

La separación entre el poder legislativo y le judicial es uno de los puestos centrales en la propuestas de los teóricos de la ilustración para la organización política y jurídica del estado.

Por derecho se entiende como el conjunto de normas generales dictadas por el parlamento y el poder ejecutivo y en primer lugar las leyes. La tarea de los jueces consiste en aplicar las normas generales a casos concretos, este planteo supone una división entre la creación y la aplicación del derecho, además exige que este subministre a los jueces la capacidad de resolver todos los casos que les sea presentados mediante la aplicación de normas generales lo que significa que el derecho debe ser completo y coherente, debe contener una solución para cada problema y que en caso de haber más de una no sean incompatibles, la falta de esta norma impediría al juez resolver el caso.

La codificación napoleónica puede considerarse corolario (preposición que no necesita comprobarse) indispensable de la división de poderes. La codificación napoleónica fue el primer intento serio de lograr una legislación completa y coherente para una materia determinada. Ej. Relaciones civiles código civil. El que las normas generales solucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parace ser una condición necesaria para poder exigir al juez la mera aplicación de estas sin introducir modificaciones o cambios

Normas generales y normas individuales.

Las normas expresiones usadas para ordenar, prohibir o permitir cierta conducta o acción.

Llamaremos caso a a la situación en las que la conducta debe o no debe o puede ser realizada conforme a la norma y llamaremos solución a la expresión que ordena, prohíbe o permite la conducta, en este sentido podemos decir que las normas son expresiones que correlacionan un caso con una solución.

El termino caso es ambiguo, por ejemplo si hablamos del caso de atentado político y del caso del atentado de las torres gemelas notamos que este alude a dos cosas bien distintas es un hecho de violencia que pretende causar daño a personas o cosas producido por razones políticas.

Para despejar esta ambigüedad se usan los términos caso genérico y caso individual, un caso individual es un evento concreto ubicado en tiempo y espacio cuyos protagonistas son individuos, un caso genérico es una propiedad o un conjunto de propiedades que puede ejemplificarse en un número indefinido de casos individuales. Paralelamente podemos distinguir entre soluciones genéricas que son tipos de acciones caracterizadas normativamente (como obligatorias prohibidas o permitidas) y soluciones individuales que son actos u omisiones realizadas por individuos determinados, localizado espacial y temporalmente.

Es importante tener presente que ni los casos ni soluciones genéricas se refieren a hachos reales sino a hechos posibles, en cambio los casos y soluciones individuales se refieren a hechos reales.

Podemos definir a normas generales como expresiones que correlacionan casos genéricos con soluciones genéricas y las normas individuales como expresiones que correlacionan una cierta descripción de un caso individual con una solución individual.

Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales pero esta tesis es más que dudosa, decir que la sentencia individual es una norma individual es una exageración, la sentencia es una entidad compleja que consta de dos partes: los considerandos (razones esenciales que y sirven de apoyo a un fallo o dictamen) y la parte resolutiva o dispositiva, la parte resolutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos años de cárcel o al demandado a pagarle al a actor cierta suma de dinero es una norma individual pero esta norma está precedida por los considerandos en los que el juez justifica su decisión. Los considerandos son una parte de la sentencia.

Una diferencia fundamental entre los actos del legislador y el acto del juez: los jueces están obligados a justificar expresamente sus decisiones y esta forma parte de su sentencia, en cambio los legisladores también justifica las normas que dicta agregando una explicación pero esta no forma parte de la ley mientras que la justificación o fundamentación del de la decisión judicial es una parte imprescindible de la sentencia, una que carezca de justificación sería una sentencia arbitraria sujeta a revocación o anulación. Es dudoso que las llamadas normas individuales sean normas, termino norma parece requerir la generalidad al respecto del sujeto destinatario de la norma sería probablemente más razonable denominar disposición y no norma individual.

JUSTIFICACION DE LA DECISIÓN JUDICIAL.

En que consiste la justificación de la decisión judicial. En un principio una norma individual dictada por el juez es la parte dispositiva de su sentencia está justificada cuando se infiere lógicamente de los considerandos, deben contener un fundamento factico que consiste en la descripción del caso individual y la constatación de que ese caso individual es una instancia de un cierto caso genérico el caso individual tiene la propiedad definitoria de un determinado uso generico y esta operación se llama subsunción y deben tener un fundamento normativo que es una norma Gral que soluciona el caso generico al que pertenece el caso individual sometido a la decisión del juez. Para que su decisión este justificada el juez debe subsumir el caso individual en un caso generico y luego dictar una resolución que corresponda a la solución que la norma Gral invocada en los considerandos correlacionados con el caso generico correspondiente. Cuando el juez condenas a pedro a 12 anos de prisión por haber matado a juan debe demostrar que la conducta demostrada por pedro es de homicidio y que la pena impuesta esta dentro del marco fijado por la norma del código penal que pena el homicido. Para sostener que el juez siempre crea derecho Kelsen se basa en dos argumentos a) la sentencia de un juez es producto de un acto de voluntady no de mero conocimiento y b)en la sentencia se concretan una serie de elementos que en la norma Gral aplicada solo son mencionados en forma abstracta. La norma Gral señala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir una de ellas cuando crea la norma individual, por ejemplo si por ejemplo si la norma de código penal establece para el homicidio en una pena de prisión entre 8 y 25 años y el juez fija 12 años su decisión (solución individual) corresponde a la solución genérica.

Es cierto que la parte dispositiva de la sentencia es un acto de voluntad y que el juez al dictar la norma individual agrega una serie de datos que no figuran en la norma Gral. Pero esto no implica que el juez este creando derecho. Si la norma individual dictada por el juez está fundada en una norma Gral. Creada por el legislador parece exagerado hablar de creación de derecho , el juez solo crea derecho cuando la norma Gral mediante la cual justifica su decisión no es una norma creada por el legislador. Pero ya hemos visto que de acuerdo a la doctrina tradicional esto es precisamente lo que el juez no debe hacer pues debe fundar su decisión en el derecho. Que debe y que puede hacer el juez cuando el derecho no soluciona su caso cuando hay una laguna si es que existen.

LAGUNAS NORMATIVAS

Frente a un problema de lagunas normativas los filósofos han adoptado actitudes muy dispares .

1- Teoría que considera que el derecho es completo y niegan la posibilidad de lagunas. Kelsen

2- Teoría que consideran que aunque haya lagunas normativas esto no impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la aplicación de normas generales preexistentes.

3- Teorías que sostienen que la existencia o la inexistencia de lagunas es una cuestión empírica y por tanto contingente. Normative sistems NS.

Las teorías que admiten la existencia de lagunas (grupo3) consideran que los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos para los cuales no hay regulación jurídica. Para las teorías del grupo 1 no hay discrecionalidad porque no hay lagunas pero puede haberla si el orden jurídico autoriza a los jueces a apartar del derecho, para las teorías agrupadas en el 2 no hay discreción aunque haya lagunas. Kelsen.

El principal

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