Los Jueces Crean Derecho?

LOS JUECES ¿CREAN DERECHO?

Eugenio Bulygin*

1.

Introducción

a creación del derecho por los jueces es una cuestión muy debatida

en los últimos doscientos años que ha recibido respuestas muy

disímiles. Cabe distinguir entre por lo menos tres posiciones claramen-

te diferenciadas:

A.

No Teoría que sostiene que el derecho, entendiendo por tal el conjunto

de las normas generales, es creado por el legislador y que los jue-

ces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Voy a re-

ferirme a esta posición como “doctrina tradicional”.

B.

si Teoría para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas,

generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean de-

recho porque crean normas individuales. El representante más

conspicuo de esta tesis es Hans Kelsen.

C.

no Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situacio-

nes normales, pero sí lo hacen porque crean normas generales en

situaciones muy especiales. Trataré de defender esta tesis en el pre-

sente trabajo.

Es fácil advertir que no hay consenso entre estas teorías acerca de dos

puntos fundamentales: 1) qué ha de entenderse por “derecho” y 2) qué

quiere decir “crear derecho”. Nadie niega que los jueces dictan senten-

cias, pero las teorías A y C no consideran que esto justifique la tesis de

que los jueces crean derecho. Hay una coincidencia importante entre es-

tas dos teorías: ambas consideran que el derecho es el conjunto de las

normas generales. Pero se oponen frontalmente en la cuestión de saber

si los jueces crean normas generales: mientras que la teoría A niega esto,

la teoría C lo afirma. La teoría B discrepa con las teorías A y C respec-

to de lo que ha de entenderse por “derecho”, pero coincide con la teo-

* Universidad de Buenos Aires.

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ría C en que los jueces a veces también crean normas generales, si bien

restringe las hipótesis en las que esto ocurre.

2.

La doctrina tradicional

Lo que llamo aquí “doctrina tradicional” se caracteriza por una ta-

jante distinción entre la creación del derecho por parte del legislador y

la aplicación del derecho por los tribunales de justicia. Esta doctrina

hunde sus raíces en la Ilustración (con las teorías de la soberanía popu-

lar y de la división de poderes), la Revolución Francesa (que intentó

poner en práctica las principales ideas de los pensadores de la Ilustra-

ción) y la codificación napoleónica que es una consecuencia casi nece-

saria de la doctrina de división de poderes, doctrina que mantiene su

vigencia hasta nuestros días.

La separación entre el poder legislativo como poder político por ex-

celencia, ejercido por el parlamento compuesto por los representantes

del pueblo y encargado de la creación del derecho, y el poder judicial,

un poder puramente técnico, ejercido por jueces profesionales cuya ta-

rea se agota en la aplicación de las leyes dictadas por el poder legisla-

tivo es uno de los puntos centrales de las propuestas de los teóricos de

la Ilustración para la organización política y jurídica del Estado. Por de-

recho se entiende aquí el conjunto de las normas generales dictadas por

el parlamento y el poder ejecutivo, en primer lugar, las leyes. La tarea

de los jueces se circunscribe a la aplicación de las normas generales a

casos concretos. Este planteo no sólo supone una división tajante entre

la creación y la aplicación del derecho, sino que además exige –para que

los jueces estén en condiciones de cumplir su función– que el derecho

suministre a los jueces la posibilidad de resolver todos los casos me-

diante la aplicación de las normas generales. Esto implica que el dere-

cho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe contener

una solución para todo problema que sea sometido al juez y que no haya

dos o más soluciones incompatibles para el mismo caso. Aparentemente,

la falta de una norma que resuelva el caso (lo que tradicionalmente se

llama laguna del derecho) o la existencia de dos o más normas incom-

patibles aplicables al mismo caso (conflicto de normas) impediría al juez

resolver el caso, esto es, aplicar el derecho, sin solucionar antes esos

problemas.

LOS JUECES, ¿CREAN DERECHO?

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Es en este sentido que la codificación napoleónica puede considerarse

como un corolario indispensable de la división de poderes. En efecto,

la codificación fue el primer intento serio de lograr una legislación com-

pleta y coherente para una determinada materia, como las relaciones

civiles (Código Civil), comerciales (Código de Comercio), la pretensión

punitiva del Estado (Código Penal), etc. El que las normas generales so-

lucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parece ser una

condición necesaria para poder exigir del juez que se limite a la mera

aplicación de esas normas, sin introducir modificaciones o cambios en

las normas generales. Tan persistente es esta idea que en los órdenes

jurídicos modernos que tienen su origen en la codificación napoleónica

se da por supuesto que el derecho es siempre completo y coherente en

el sentido de que proporciona una respuesta y sólo una respuesta a todo

problema jurídico. Esto lo prueban las exigencias impuestas a los jue-

ces por la legislación positiva de muchos países. En efecto:

1)

Los jueces tienen la obligación de resolver todos los casos que den-

tro de su competencia les fueran planteados y si bien la competen-

cia de un juez suele ser limitada, se supone que la competencia de

todos los jueces es exhaustiva en el sentido de que para todo proble-

ma jurídico siempre ha de haber un juez competente.

2)

Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas en normas jurídi-

cas.

Si los jueces están obligados a resolver todos los casos mediante sen-

tencias fundadas en normas jurídicas, se infiere –en virtud del prin-

cipio “deber implica poder”– que los jueces pueden cumplir esa obli-

gación, de donde se sigue,

3)

En el derecho se encuentra siempre una solución para cualquier pro-

blema jurídico planteado al juez.

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Es característico para esta actitud, el artículo 15 del Código Civil ar-

gentino que dispone: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el

pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes.” Está bien

que no deban alegar pretextos, pero ¿qué sucede si no se trata de pre-

1

Cfr. Alchourrón C.E y Bulygin E. Normative Systems, Springer Verlag, Wien-New York,

1971, pp. 175-178. En adelante: NS. Cfr. también la versión castellana de los autores Introduc-

ción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975.

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textos si la ley guarda silencio, o es oscura o insuficiente? ¿O es que

se supone que tal situación no puede darse? El artículo 16 indica el

camino que debe adoptar el juez para evitar esta situación desagrada-

ble: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni

por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas;

y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios gene-

rales del derecho, teniendo en consideración, las circunstancias del

caso.”

Esta disposición admite dos interpretaciones. O bien el legislador

considera que aunque las leyes (es decir, las normas generales) pueden

no ser completas, el conjunto resultante de agregar a las normas gene-

rales los principios de las leyes análogas y los principios generales del

derecho es siempre completo y coherente. Esta tesis es llamativamente

parecida a la posición de Dworkin para quien si bien el derecho esta-

blecido (settled law) –entendiendo por tal el conjunto de las leyes y

precedentes judiciales– puede resultar incompleto e incoherente, una vez

interpretado a la luz de los principios y de la mejor teoría política sub-

yacente, suministra siempre una respuesta correcta. O bien el artículo

16 puede interpretarse en el sentido de que autoriza al juez a modificar

el derecho existente, agregándole una nueva norma, al estilo del art. 1

del Código Civil Suizo. En esta interpretación, el art.16 autorizaría al

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juez a crear nuevas normas jurídicas, lo que está en flagrante contradic-

ción con la doctrina de la división de poderes en su versión tradicional.

La doctrina tradicional fue criticada por Kelsen, quien sostiene que

todos los actos jurídicos son a la vez actos de aplicación y de creación

del derecho (salvo los dos casos extremos: el dictado de la histórica-

mente primera constitución que es pura creación y la ejecución de sen-

tencia que es pura aplicación).

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