PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO: TEORÍAS DE LA COOPERACIÓN Y DEL CONFLICTO EN EL SIGLO XIX

 PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGÍA

DEL DERECHO:

 TEORÍAS DE LA COOPERACIÓN

Y DEL CONFLICTO EN EL SIGLO XIX

Luego de haber adelantado algunos aspectos de la concepción

sociológica del derecho, nos ocuparemos ahora de reseñar

los aspectos relevantes de la obra de precursores y fundadores

de la ciencia, partiendo del supuesto ya indicado del valor que

muchas de esas obras poseen aún en la actualidad, y la lejanía

de su superación alegada por parte de la doctrina. Antes bien, su

vigencia muestra a las claras que no ha habido aceptación de

muchos de los problemas planteados por los filósofos, juristas y

sociólogos que se ocuparon del derecho desde una óptica realista,

si por esto se entiende determinar la concordancia o discordancia

entre las conductas reales y las prescripciones normativas jurídicas

que pretenden regularlas, y las causas de dicha concordancia

o discordancia.

Nos centraremos en los autores que, desde la sociología y

desde la ciencia del derecho, con óptica cooperativa o conflictiva,

han utilizado un punto de vista sociológico, en el amplio sentido

indicado en el capítulo anterior. Sin embargo, el interés apuntará

más hacia los juristas, ya que se trata de aportar a una sistemática

y no redundar en temas extensamente tratados por otros

autores (por ejemplo, Gurvitch y Treves). De los sociólogos generales,

se referirá su posición sobre el orden jurídico en la medida

que sea necesario para la exposición.

1. Las doctrinas del derecho natural.

Una primera mención en este lugar debe: ser para los cultores

del "derecho natural", a pesar de que los objetivos y los métodos

son distintos respecto de la sociología del derecho. Constituyen,

en efecto, un antecedente, si bien separado netamente de

los propósitos de la sociología. Tal como lo señala Treves, entre

otros, las doctrinas del derecho natural tuvieron por objeto determinar

que existía un derecho, además del positivo, que prevale11G

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

cía sobre él, tipo prescriptivo que excedía la ley promulgada y la

sentencia dictada a partir de ella. Más allá de este paralelo que

ponía, por un lado al derecho natural y a la sociología, y del

otro, al derecho positivo entendido como única forma posible de

derecho, la diferencia aparecía rápidamente en cuanto se observara

que el derecho natural es generalmente una forma autoritaria

y dogmática de señalar la existencia de un derecho superior

e inmodificable, derivado de Dios, de la naturaleza o del hombre,

mientras la sociología del derecho pretende demostrar experimentalmente

lo que de variable y mutable tiene el orden jurídico y

su inserción en el sistema de control social, incluso' bajo la' capa

de la fijeza del derecho positivo, en virtud de su dependencia de

la sociedad. No es necesario abundar sobre estas cuestiones referidas

al derecho natural, que han recibido importante desarrollo

en la obra de los filósofos del derecho (véase, v.gr., Alf Ross, 1963:

cap. X y ss.).

Sin embargo, al haber tenido un enemigo común, ambos

(teorías del derecho natural y teorías sociológicas del derecho)

plantearon temas similares frente a la vocación del derecho positivo

de erigirse en derecho único. Así es como Gurvitch, por ejemplo,

encuentran en Aristóteles, Grocio, Hobbes o Locke, los precedentes

históricos de la sociología jurídica. Efectivamente, en estos

autores existen fundamentos, si no de una sociología del derecho,

por lo menos de las dos vertientes que hasta ahora pueden

distinguirse, a partir de una visión conflictiva (Hobbes) o cooperativa

(Locke) de la sociedad.

o) Montesquieu.

En el caso de este autor, muchas partes de su obra indican

una pretensión sociológica, no obstante no haber podido dar

fundamento a esta nueva disciplina, aunque para Ehrlich El espíritu

de las leyes es la primera tentativa para elaborar una sociología

jurídica.

Cuando Montesquieu trata de leyes naturales, no se refiere

a leyes universales, de acuerdo al sentir de su tiempo, sino a las

que dependen de condiciones variables según los lugares. Si bien,

para él, derecho es legislación, realiza un comentario crítico sobre

los objetivos de las leyes y una explicación de las leyes por

sus causas (1748: cap. 13, L. 18, p. 259). El espíritu general de

que trata Montesquieu es para Aron la cultura y para Pound la

sociedad. Más cerca de la primera interpretación, entendemos que

tiene vinculación con el espíritu del pueblo que ocupa a Savigny,

aunque esta interpretación también ha sido fuertemente cuestionada,

como veremos al tratar de este segundo autor.

Citemos de El espíritu de las leyes el párrafo que vincula la

realidad económica con las leyes civiles: "Es la partición de las

tierras la que engrosa principalmente los códigos civiles. En los

PRECURSORES Y FUNDADORES 117

países que no existe esa partición, habrá pocas leyes civiles". La

relación entre la disposición social para la aceptación de una ley

y ésta misma: "Cómo es necesario, que, para las mejores leyes,

estén los espíritus preparados". También su explicación de las

discrepancias entre modos y costumbres respecto de leyes extranjeras

no entendidas.

Una cita aparte merece el célebre Cap. 4 del Libro 19:

"Muchas cosas gobiernan a los hombres: el clima, la religión,

las leyes, las reglas de gobierno, los ejemplos históricos, las costumbres,

los usos. De donde se forma un espíritu general que resulta

de ello. A medida que, en cada nación, una de esas causas

emerja con más fuerza, las otras ceden otro tanto. La naturaleza

y el.clima gobiernan sobre los salvajes, los usos a los chinos, las

leyes tiranizan al Japón, las costumbres antiguas a los lacedemonios,

las reglas de gobierno y las costumbres en Roma" (1748:

L. 19, cap. 2).

Sostiene Pound que esta clasificación quiere decir que la ley

(equivalente en el caso al control social) es parte integrante de

la vida social, al igual que "otras cosas que gobiernan al hombre",

y cada una de ellas determina a las otras. La sociedad da

forma a la ley y ésta a la sociedad, siendo esta concepción contraria

a 3a que sostiene que el legislador impone una ley a la sociedad.

Gurvitch sostiene una posición contraria y estima que

Montesquieu se limita a estudiar las condiciones en que los mandatos

jurídicos se adaptan al tipo especial de sociedad que pretenden

gobernar, lo que a su juicio es contradictorio, pues coloca

al legislador por encima de la sociedad. Debe evaluarse el momento

político y la teoría vigente en la época en que Montesquieu

escribe (cuando el derecho era considerado exclusivo producto

de codificaciones y ordenanzas) para entender que es suficiente

no haber derivado el derecho (como ley) de la teología o de la

autoridad, de la razón pura o de la metafísica, sino de hechos,

y darle su lugar en la historia de la sociología jurídica, sin pretender

una claridad teórica imposible en su época.

En el Capítulo 21 señala con claridad la relación entre normas

jurídicas y de otro tipo: sólo hay instituciones singulares que

confunden cosas naturalmente separadas, las leyes, las costumbres

y los usos. Pero aunque separadas, no dejan de tener grandes

relaciones. Lo que se refuerza en el Capítulo 27 al escribir:

"Las costumbres de un pueblo esclavo son parte de su servidumbre,

las de un pueblo libre son una parte de su libertad". En definitiva,

Montesquieu es un precursor, porque si bien trata de

"leyes naturales" que se reflejan en el derecho positivo, aquéllas

no son universales, sino que dependen de condiciones diversas.

El espíritu de las leyes pretende considerar, bajo la corteza formal

...