PROBLEMAS EN TORNO AL IUS

PROBLEMAS EN TORNO AL IUS

1. LA LEY INJUSTA

El derecho es el instrumento mediante el cual el hombre pretende encarnar en la realidad la idea de la justicia. El legislador siempre ha aspirado a hacer posible la realización de la justicia entre los hombres por medio de sus normas y leyes.

Carnelutti menciona que la obra del legislador no vale nada sino responde a la justicia. No sabremos y creo que no sabremos nunca –añade a este respecto – como ocurre eso, pero la experiencia nos enseña que no son útiles ni duraderas las leyes injustas: no son útiles porque no conducen a la paz; no son duraderas porque, antes o después, más bien que en el orden desembocan a la revolución.

El precisar que debe entenderse por ley injusta puede presentar una dificultad pues la calificación de esta, aplicada a cualquier manifestación del derecho. En realidad cuando se hace referencia de un derecho injusto (o a una ley injusta) no se hace firmar más que una determinada manifestación del derecho no incide en su contenido e inspiración con la idea de la justicia de quien formula semejante calificación. Toda norma jurídica elaborada por poder legítimo tiene a su favor la presunción de ser justa, pues está inspirada en la idea del bien común.

Aplicar la ley (en general, a la norma jurídica) es la potestad del juez, no cambiarla, ni modificarla a su antojo, sustituir la norma dada por el legislador por una regla creada a su arbitrario, ni menos negarse a aplicarla.

Es interesante acudir en este asunto a Santo Tomás. Su posición es muy matizada. El no dice que una ley injusta no sea ley y, por tanto, que no deba cumplirse. Sto. Tomás habla de corrupción o perversión de la ley. ¿Significa esto que una ley corrupta no debe cumplirse? No exactamente. Una sentencia injusta puede ser legítima. Ahora bien, una ley injusta “no obliga en el foro de la conciencia”. Pero con una precisión, porque aunque una ley injusta no obliga en conciencia, pudiera ser obligatorio cumplirla externamente cuando la desobediencia traiga, por ejemplo, un grave desorden público o alguna otra consecuencia negativa para el bien común: “las leyes injustas no obligan en el foro de la conciencia, si no es para evitar el escándalo y el desorden; por cuya causa el hombre debe ceder de su propio derecho”.

Conviene, por tanto, distinguir entre lo moral y lo legal. Puede ocurrir que algo no sea del todo moral y, sin embargo, sea legal, por ejemplo, pagar determinados impuestos abusivos. Ahora bien, también puede darse el caso de algo radicalmente inmoral que sea legal, por ejemplo, una ley que atente contra la vida propia o de otros. Cuando una ley manda positivamente realizar un mal grave, “nunca es lícito observar estas leyes”. En las legislaciones de las democracias modernas se prevé la posibilidad de la “objeción de conciencia” para aquellos que consideran que no pueden obedecer una determinada ley porque atenta gravemente contra su conciencia.

En resumen, la ley injusta es aquella que no está de acuerdo con la ley natural. Una ley injusta no es ley en sentido pleno y por esta razón, no engendra por sí misma la obligación moral de seguirla. Pero en algunos casos hay que obedecerla, siempre que, al seguirla, no se está realizando positiva e intencionalmente algo malo, sino sólo sufriéndolo, como puede ser el caso del pago de un impuesto excesivo o discriminatorio.

2. RELACION ENTRE MORAL Y DERECHO

El tema relacionado con la moral y el derecho puede llegar a ser polémico y un tanto apasionado a lo largo de la historia, pues desde filósofos hasta escritores han dado su punto de vista en este caso concreto.

La moral y el derecho se preocupan por lo interior y lo exterior del acto humano; pero siguen un camino diverso, la dirección de lo moral va de lo interno a lo externo, la del derecho va de lo externo a lo interno. En otras palabras, la moral de preocupa de los actos internos de la persona, y de los externos sólo en sentido de la bondad o malicia de un proceder. El derecho se preocupa de los actos externos y después de los de carácter intimo, pero únicamente en cuanto poseen trascendencia para la colectividad (en este caso hablamos de que solo se toman aquellas que pueden constituir circunstancias atenuantes o agravantes del acto externo).

Uno de los filósofos positivistas destacado en este tema es Hart quien separa estos conceptos con su teoría “separación entre el derecho y la moral”; con esto Hart no pretendía decir nada tan ridículo como la idea de que el derecho y la moral deberían mantenerse separados (como si la separación del derecho y la moral fuera como la separación de la iglesia y el estado). La moral establece ideales para el derecho, y el derecho debería estar a la altura de ellos. Tampoco quiso decir él que el derecho y la moral están separados.

Para entender la tesis, hay tres términos que necesitamos clarificar: “conexión”, “moral”, y “necesaria”. Conexión no es una noción técnica; es simplemente cualquier tipo de relación.

En la moral. Mientras que las disputas más estridentes involucran la relación entre el derecho y la moral válida (o ideal), la tesis de la separabilidad no es menos aplicable a la moral convencional (o positiva). Existe una conexión entre estas dos, pues la moral válida es lo que toda moral convencional afirma ser (o se considera que es). La tesis de la separabilidad rechaza las conexiones necesarias en ambos frentes. Niega no solo la opinión así llamada “iusnaturalista” de que deben existir criterios de evaluación moral del derecho, sino también la opinión de aquellos “sociólogos del consenso” que suponen que todos los sistemas jurídicos encarnan necesariamente el espíritu, las tradiciones, o los valores de sus comunidades.

La única idea algo dificultosa es la de una conexión necesaria. La tesis de la separabilidad permite cualquier tipo de conexión contingente entre el derecho y la moral. Hart da a “necesidad” una interpretación amplia y generosa. Aparte de pensar que una relación necesaria es una que no puede no darse, no abraza ningún compromiso firme acerca de su naturaleza. En particular, no intenta aprovechar ninguna ventaja que pudiera obtenerse de sostener que lo que es naturalmente necesario o humanamente necesario no es realmente necesario, sobre la base de que no es, como lo pone el conocido

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