PROLOGO POR FERNANDO HINESTROSA

EL DAÑO- JUAN CARLOS HENAO

PROLOGO POR FERNANDO HINESTROSA

En un tema tan antiguo como la propia especie humana y siempre novedoso como es el daño, Juan Carlos Henao nos ofrece una gran investigación, cuyo origen es su tesis doctoral en la Universidad de París, cotejando los dos derechos en materia de responsabilidad de la Administración Pública por los daños que llegue a ocasionar a los particulares. Cubre integra la evolución de la responsabilidad del poder público en ambos países, clasificada y analizada con la mayor pertinencia. Tambien es importante resaltar los aportes realizados a través de su experiencia laboral como auxiliar en la sección tercera del Consejo de Estado y como Procurador delegado ante la misma sección y como desempeño de dicho cargo alentó el llamamiento en garantía al funcionario causante del estropicio (daño) y lo puso en práctica.

Es la primera obra sistematica doctrinaria que se publica en Colombia sobre el daño en el derecho contencioso-administrativo, que pone un punto alto, exigente para los émulos que quieran aventurarse en la concepción de una teoría al respecto. Es un trabajo cientifico que trasciende la mera recopilación de sentencias.

Juan Carlos Henao, expone y sustenta sus puntos de vista razonadamente, suscita reflexión jurídica y política. La jurídica conduce al análisis critico de la evolución de la jurisprudencia, comenzando por la razón de ser de las sucesivas posiciones y los cambios en la concepción y la apreciación de los distintos aspectos de la figura del daño. La política que pone al descubierto el trasfondo ideologico, cargado de perjuicios, la función pedagógica y moralizadora de la jurisprudencia en materia de responsabilidad de la Administración.

El reconocimiento de los intereses económicos en juego en materia de reparación de daños, el análisis económico del derecho, de las repercusiones económicas de la normatividad y de su aplicación, el impacto de una y otra en el sentimiento de la ciudadanía frente al Estado, al derecho y a la justicia.

Juan Carlos Henao es un jurista adicto al estudio y a la investigación; hace parte de un equipo de académicos jóvenes formados en un ambiente de autonomía, de compromiso con principios y valores fundamentales, con carácter e independencia; nutriéndose con sus pares, alientan la fe en el derecho y en las instituciones democráticas y muestran la cara honesta, trabajadora y positiva de la nación.

Evoco amplias conversaciones sobre las generalidades y los pormenores del derecho de daños, caminando por los malecones del Sena, cuando Henao comenzaba el doctorado en París, diez años atrás. Ese recuerdo, sumado a la inmersión en el presente ensayo, me impulsa a hacer algunos comentarios.

La vida en sociedad comporta para toda persona un doble riesgo permanente: dañar y ser dañado. El daño es un fenómeno inherente al ser humano, desde la lesión psico-física, el menoscabo de su patrimonio e inclusive la lesión a derechos o intereses suyos. Frente al daño la reacción de quien lo padece es inmediata y espontanea sin reparar en que origen tuvo la lesión. Dificilmente el ser humano acepta que su desgracia se debio a un acontecimento fortuito o a su propio descuido. En la primera hipótesis la salida es comoda: atribuirla a la divinidad. Y en la segunda “la culpa de la vicitma” el amor propio la hara aferrarse a la idea de “infortunio”.

No resignándose a padecer el daño sin reaccionar contra alguien o algo a que imputa su lesión, su apetito de venganza lo lleva a satisfacerse con el sufrimiento del agente. En el proceso de su lenta evolución mental, la especie llego a distinguir el autodaño del heterodaño y dentro de este, el imputable a fuerzas o fenómenos telúricos atribuible al ser humano o a animales o cosas al servicio de él. Màs tiempo debío transcurrir antes de que diferenciara, dentro del daño ocasionado por ser humano, el intencional del atribuible al descuido, imprudencia, impericia.

“El que rompe paga” aserto sencillo y elemental desde el punto de vista resarcitorio, paso a considerarse algo social y moralmente atrasado, dentro de una evidente contaminación penalista. El “hoy por ti, mañana por mi” germen de la solidaridad social, también lo fue a la inversa, de la limitación de la punibilidad de la acción nociva y luego de la resarcibilidad del daño a los actos intensionales o a los ejecutados con culpa grave o a los culposos, al extremo de eliminar la responsabilidad objetiva como algo éticamente inadmisible y considerar la exigencia de la culpabilidad para vincular la responsabilidad del autor del daño.

Esa obsesión político-religiosa, llevo a tergiversar las fuentes romanas en el afán de mostrar ya en ellas la presencia del fundamento del apotegma de pas de responsabilité sans faute (hay responsabilidad sin culpa) y de la exigencia del trípode esquemático en que se sustentaba la responsabilidad: culpa, daño y relación de causalidad.

La responsabilidad objetiva se sigue negando todavía, para seguir sosteniendo que la culpa es requisito sine qua non de la responsabilidad, así sea una culpa virtual, fingida, presunta iuris et de iure. Prueba de que el prejuicio, la inercia, el sentimiento y la pasión privan sobre todo la lógica.

Esa obsesión ha hecho que la atención prestada por la ley, la doctrina y la jurisprudencia al daño y a la relación de causalidad sea mínima. Sin darse cuenta que el daño es el verdadero factor de la responsabilidad y el punto de partida para la obligación resarcitoria.

Para replantear el tema de la responsabilidad y enfocar con mayor certeza la cuestión es preferible hablar de “daño resarcible”, un daño cierto.

Habiendose de decidir si un demandado està o no en la obligación de reparar, resarcir, indemnizar, es elemental establecer que es lo que habrìa se ser reparado, resarcido, indemnizado, es decir, si efectivamente hay daño.

El daño determina la medida de la reparación. El lema “se debe indemnizar todo el daño causado y nada màs que el daño causado” pone de relieve la naturaleza cierta y exclusivamente resarcitoria de la acción de responsabilidad. Los punitive damages (daños punitivos) no tienen cabida en el derecho colombiano como elemento de juicio para fijar el monto de la indemnización del llamado “daño material”

La clasificación y nomenclatura de los daños han sido objeto de discusiones interminables ¿daño patrimonial y extra patrimonial? A. Minozzi (1896) intitulo su trabajo sobre el daño moral e incluyó dentro de los daños resarcibles al que no es patrimonial. Y sin olvidar que pese al intento de mejorar la clasificación de la responsabilidad es inamovible aquella de “contractual y extra contractual”. La visión del patrimonio, tanto como el contrato, copan el panorama.

La humanidad tardo mucho tiempo en reconocer y exaltar los bienes de la personalidad, todavía aun la protección civil de ellos es mínima e insignificante. El derecho de cabestro, consejas y perjuicios por mucho tiempo rechazo todo intento de reconocer el daño a la proyección social de la persona y a su integridad afectiva.

Tratadistas franceses, dentro de un contexto social reacio al reconocimiento del pretium doloris (precio del dolor) hablaron de daño moral objetivado, para proponer el reconocimiento de la perdida derivada de la menguo de la capacidad y disposición laboral a causa de una aflicción o depresión.

De manera análoga el Consejo de Estado resulto hablando de “daño fisiológico” indistintamente como si se tratará de sinónimos de alteración de las condiciones de exitencia para designar la afectación de las relaciones sociales, por las lesiones personales, que padeció la victima demandante.

En el propio seno de la Sección Tercera del Consejo de Estado , como lo señala Henao, se ha hecho ya el enjuiciamiento de unos adjetivos que nada tienen que ver con (fisiológico, organico) la proyección social de algo siquico. Es de indicar que dicha alteración no puede limitarse al resultado de un daño a la integridad física, pues bien puede darse daños a otros bienes de la personalidad, como por ejemplo la reputación. Es por esto que estimo oportuno y acertado profundizar sobre el concepto de “daño a la vida de relación” y determinar los alcances y presupuestos de su reconocimiento.

El concepto de daño patrimonial es concreto y nítido: la agresión golpea a un interes que hace parte del patrimonio o aun bien patrimonial o afecta el patrimonio. No asi el concepto de daño no patrimonial o extra patrimonial que se trata de individualizar negativamente por contraste o exclusión. Así si el golpe lo recibe la persona en su patrimonio el daño será patrimonial, en tanto que si lo recibe en un bien de la personalidad el daño no podrá decirse patrimonial, independiente si tiene repercusiones sobre el patrimonio.

De acuerdo al planteamiento de Renato Scognamiglio (II danno morale) y que nuestra Corte Suprema de Justicia acogio en casación (4 de abril de 1967) y retomado por el legislador en el decreto 1260 de 1970 a propósito de la lesión del derecho al nombre y a la identidad: daño a los bienes de la personalidad que puede traducirse en detrimento patrimonial, como tambièn en un daño a la vida de relación o en un daño moral propiamente dicho. Todo sin perjuicio de una eventual repercusión aflictiva, jurídicamente relevante de un daño patrimonial.

Conocida y posiblemetne la mas antigua de todas es la clasificación del daño patrimonial en dammnum emergens (daño emergente) o afectación del interés negativo y el segundo lucrum cesans (lucro cesante) o afectación del interés positivo. Ah difícil que resulta

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