Principios Procesales

INDICE

INTRODUCCIÓN……………………………………………............................... 2

CLASIFICACION DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES.…………………… 3

I. PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL ……………………….……… 4

II. PRINCIPIO DISPOSITIVO………………………….…………………….. 10

III. PRINCIPIO DE INMEDIACION ……..................................................... 15

IV. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD…………………………...………………... 16

V. PRINCIPIO DE IGUALDAD………………………………….…………… 19

VI. PRINCIPIO DE CONTRADICCION ………………….………………….. 24

VII. PRINCIPIO DE MORALIDAD………………………………….…………. 26

VIII. PRINCIPIO DE FORMALISMO…………………………………….......... 39

IX. PRINCIPIO DE COSA JUZGADA…………………………………………… 43

ANEXO: CASO CIVIL …………………………………………………………….. 48

CONCLUSIONES…………………………………………………………………...... 62

BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………….. 63

PRINCIPIOS PROCESALES

Introducción:

Alsina define al Proceso como el “conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la decisión de un caso concreto por parte de determinados órganos”.

Ese conjunto de actos procesales, se va desarrollando por etapas hacia un fin determinado, la sentencia, que es una norma individual que va a establecer los derechos y obligaciones de los justiciables. Sin perjuicio de que en algunos supuestos los efectos de la sentencia se extienden a personas que no han sido parte en el proceso.

Ahora bien, la doctrina no se ha puesto de acuerdo en la definición y clasificación de los principios procesales, por cuanto al depender la legislación de los presupuestos políticos y sociales de cada país resulta dificultoso uniformidad general al respecto.

A mero título enunciativo veremos algunas posiciones doctrinarias.

- Podetti:

Define los principios procesales como las “directivas o líneas matrices dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones del proceso”.

Los principios procesales vinculan cada institución procesal a la realidad social en la que actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo la esfera de su aplicación.

Así, en un estado democrático, deben necesariamente primar los principios dispositivos, de publicidad y de igualdad.

Quiere decir entonces, que sólo en caso de normas expresas que los restrinjan, ampliando las facultades judiciales, ordenando el secreto del proceso o restringiendo la igualdad de las partes, podrían ser dejados de lado en la práctica del litigio.

- Couture:

Ha captado la importancia de éstos principios y la necesidad de sistematizar su estudio.

Dice que para el derecho procesal uruguayo los principios fundamentales serían: Bilateralidad en el proceso, iniciativa e impulso procesal a cargo de las partes, formalismo, proceso escrito, inmediación procesal y publicidad.

- Goldschmit:

Dedica el Capítulo VI Libro I (nociones fundamentales) de su libro “Derecho Procesal Civil” a los principios fundamentales del proceso, pero no los define sino en particular.

Se ocupa del principio dispositivo al que atribuye particular importancia, impulsión del proceso por las partes, y de los llamados principio de concentración, eventualidad, oralidad, inmediación, libre apreciación judicial de la prueba y publicidad.

- Chiovenda:

Dedica algunos párrafos de su obra al estudio de los principios procesales cuando habla de las “formas procesales en general”.

Habla en primer lugar de la oralidad y escritura, a los cuales vincula el principio de la concentración. Se ocupa de la concentración de las actividades procesales en una audiencia o dispersión en varias audiencias o varios términos, injerencia del juez en el pleito o pasividad, prueba formada, legal o apreciación libre. A continuación se ocupa de los principios de preclusión y eventualidad, luego publicidad e inmediación. También se refiere al principio dispositivo, a la buena fe y a la culpa en el proceso.

SINTESIS: Los autores no están de acuerdo sobre cuáles son los principios procesales básicos, lo que se explica porque cada proceso tiene diferencias que emanan del factor histórico, de la constitución política del estado y de la idiosincrasia del pueblo en el cual deben regir.

Así Chiovenda y Goldschmit aunque estudian en general el proceso civil, lo están estudiando en función del proceso italiano y alemán, respectivamente.

Clasificación de los principios procesales:

De acuerdo a nuestra tradición procedimental, a nuestra constitución política y a la idiosincrasia de nuestro pueblo, podemos mencionar los siguientes principios fundamentales:

1) Dispositivo e Inquisitivo

2) Contradicción o bilateralidad en el proceso,

3) Igualdad,

4) Formalismo,

5) Economía Procesal (eventualidad, concentración, adquisición procesal y saneamiento),

6) Inmediación,

7) Publicidad,

8) Moralidad.

Algunos de estos principios forman la base esencial del concepto de justicia: el de igualdad ante la ley, el de moralidad.

Tienen íntima relación con la constitución política del Estado: el dispositivo (art. 14 y 18), publicidad (art. 33), igualdad (art. 16 y 20), formalismo (art. 18), moralidad (art. 19), el de economía y celeridad (preámbulo).

Y podemos clasificarlos en:

- Objetivos o relacionados con la forma del proceso: el de formalismo y celeridad.

- Subjetivos o relacionados con las facultades de las partes y del órgano jurisdiccional: dispositivo, igualdad, eventualidad, economía (partes), publicidad y moralidad.

Casi todos estos principios tienen su contrario, que limitan el alcance de los que predominan, influenciándose mutuamente. Así por ejemplo al dispositivo se opone el inquisitivo.

Como veremos al estudiar los principios en particular, ellos no son absolutos, en sentido de que excluyan totalmente a su contrario. No podría pretenderse un proceso en el cual todo dependiera de la voluntad de las partes ni un proceso totalmente escrito.

Este juego constante de dos principios opuestos es lo que puede dar elasticidad al proceso.

1. Principio de economía procesal:

El principio de economía procesal, es mucho más trascendente de lo que comúnmente se cree. El concepto de economía procesal, en su acepción de ahorro, está referido a su vez a tres áreas distintas: tiempo, gasto y esfuerzo.

Tiempo, La urgencia de acabar pronto el proceso y por otra la urgencia del otro por prolongarlo. Debe ser ni tan lento, ni tan expedito. Gasto, las desigualdades económicas no deben ser determinantes. La necesidad de los costos del proceso no impida que las partes hagan efectivo todos sus derechos.

Esfuerzo, posibilitar de concretar los fines del proceso evitando la realización de actos innecesarios para el objetivo deseado, simplificar, la economía de esfuerzo.

El principio de celeridad, es la expresión concreta de la economía por razón de tiempo. Los plazos, normas expeditas y sancionadoras de la dilación innecesaria. Una justicia tardía no es justicia.

Aunque el principio de economía procesal no ha sido suficientemente explorado por los doctrinarios, a continuación se precisan algunas descripciones de los pocos juristas que han escrito en torno a este tema, con el propósito de establecer que existe cierto consenso entre ellos en cuanto al significado, alcance y efectos de dicho principio.

Ovalle Favela refiere que este principio tiene como propósito lograr en el proceso mayores resultados, con el menor empleo posible de actividades, recursos y tiempos; exige se simplifiquen los procedimientos, se delimite con precisión el litigio; sólo se admitan y practiquen pruebas que sean pertinentes y relevantes para la decisión de la causa; se desechen aquellos recursos e incidentes que sean notoriamente improcedentes, etc.

Por su parte, Miguel Ángel Font , describe que el principio de economía procesal tiende a abreviar y simplificar el proceso, evitando trámites innecesarios del juez o de las partes o concentrándolo en un solo acto.

Similar definición la aporta Gerardo Martín Hernández , para quien el principio de economía procesal supone que en el proceso se debe de velar porque las diligencias y trámites se realicen de la forma menos onerosa para las partes; esto implica que el proceso debe ser lo menos costoso posible, entendiendo los costos tanto en dinero como en tiempo.

También Armienta Calderón opina que el principio de economía procesal es una exigencia en aras de la eficiencia en la impartición de justicia, que tiende a aligerar la tramitación de los procedimientos judiciales, removiendo los obstáculos de cualquier orden que lo impidan, para dar solución a las pretensiones planteadas ante los órganos jurisdiccionales por las partes en litigio, en el tiempo y la ocasión en que se exijan. Agrega que la función de este principio es evitar el consumo de energía procesal, manifestándose: en economía de tiempo, lo que tiende al problema de rapidez y con que se desarrolle el proceso; en economía de dinero, que es el problema del costo monetario de la justicia; y en economía de trabajo, que es el problema de la sencillez.

Según lo refiere Stacco , la vigencia del principio de economía procesal en los ordenamientos procesales, concreta la intención de abreviar y simplificar el proceso, evitando su dilación innecesaria, así como el dispendio de esfuerzo procesal evitable.

Enrique Vescovi , explica que dentro del desarrollo del proceso, la economía procesal supone lograr una reducción del esfuerzo y también del gasto, pero que algunos incluyen la del tiempo.

Actualmente, este principio está subyacente en los sistemas procesales modernos y se reduce al axioma de que «debe tratarse de obtener el mayor resultado posible con el mínimo de empleo de actividad procesal». Evidentemente, los fines esenciales de todo proceso es garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales, tales fines no deben estar supeditados por ritualismos procesales que redunden en dilaciones innecesarias.

De lo anterior se sigue que el principio de economía procesal trata de afirmar el ahorro de tiempo, gastos y esfuerzo en el proceso.

1.1. Vertientes de la economía procesal

Como ha podido advertirse de las definiciones dadas por los doctrinarios, el principio de economía procesal tiene tres postulados bien identificados, como son el ahorro de tiempo, dinero y esfuerzo; no obstante, cuenta con dos vertientes que lo caracterizan, la primera desde un sentido amplio y la segunda en sentido estricto.

1.1.1. Economía procesal latu sensu

En su acepción genérica, la economía procesal es un principio informativo del Derecho procesal que influye y configura la estructura y el funcionamiento del proceso; bajo ese prisma sería la razón que procurara que el proceso consiga su fin, la satisfacción de las pretensiones con el mayor ahorro posible de esfuerzo de coste de las actuaciones procesales; obtener el máximo rendimiento con el mínimo gasto y tiempo, lo que podría llamarse la economía en el proceso .

De manera que el principio de economía procesal se aplica al tiempo, al trabajo y al coste. Al tiempo en cuanto pretende la máxima brevedad del proceso, de modo que éste se divida en fases y cada una de ellas sea de la menor duración posible, procurando aligerarla de incidentes que puedan alargarlas. De trabajo, porque persigue la mínima complejidad de los procesos, de modo que, con la máxima sencillez, sintetice todos los problemas que puedan plantearse en un litigio, y que el proceso sea lo menos complicado posible, ahorrando diligencias inútiles. De dinero, pues intenta que de los actos procesales sea el menor, que pueda calcularse la baratura del proceso en todos sus elementos intervinientes.

Por tanto, desde una perspectiva general, la economía procesal es el medio que, en aras de la buena justicia, tiende a aligerar la tramitación y el enjuiciamiento de las cuestiones procesales, removiendo los obstáculos de cualquier índole, dando satisfacción plena a las pretensiones de las partes, en el tiempo y ocasión que aquéllas exigen.

Esta extensión del concepto de economía procesal conlleva a considerar dicho principio como la única base del proceso, ya que sobre el mismo se articularían todos los principios procesales clásicamente reconocidos, como los de preclusión, eventualidad y concentración. De este modo, la economía procesal vendría a ser un supe principio que informaría a todos los demás principios técnicos del proceso, que desarrollarían sus normas rectoras.

1.1.2. Economía procesal stricto sensu.

Entendida la economía procesal en sentido estricto, se le identifica con el principio general del Derecho, que expresa el valor básico dentro del ordenamiento judicial y se traduce en uno de los elementos componentes de su estructura y de su morfología. Esto significa que a la luz de la economía procesal deberían interpretarse, en caso de duda, todas las normas procesales orientadas hacia un resultado más eficaz. Por ende, constituiría uno de los principios filosóficos superiores sobre los que se asentaría toda la dialéctica procesal.

1.2 Economía procesal en cuanto principio general del derecho

La economía procesal es un principio general del derecho fundado en la justicia, la equidad y en otros principios generales; a través de este principio es factible evitar la lentitud, carestía y complejidad del proceso, además de la extemporaneidad e inoportunidad de la resolución judicial, sin afectar las garantías de las partes, dado que uno de los principios del proceso es lograr un procedimiento ágil y rápido.

El proceso como tal es ya de por sí una garantía de legalidad, pero debe adaptarse a las necesidades actuales, sin más consumo de energía que la necesaria.

De manera que la celeridad, la sencillez y la eficacia postulan la aplicación al proceso de la economía de las acciones, propias de la ciencia jurídica de esta clase, ya que la justicia no se realiza sólo por medio de la sentencia, sino por la duración de los procesos, de tal forma que la solución judicial deja de ser justa, si se actúa con lentitud procesal, pues como coloquialmente se dice «la justicia lenta no es justicia».

Asimismo, la aplicación del derecho ha de hacerse con equidad, y ello sólo se consigue aminorando las exigencias de la legalidad de forma flexible y moderando exagerados formalismos procesales, como sucede cuando se ignora la economía procesal y se dictan sentencias que no resuelven el fondo del asunto por obstáculos meramente formales.

1.3 Fundamento constitucional del principio de economía procesal.

De acuerdo con los referidos postulados del principio de economía procesal, se infiere que éste tiene su fundamento en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prevé en su segundo párrafo:

«Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial ».

Al señalarse que la justicia deberá administrarse de manera pronta significa que ha de hacerse a través de procedimientos ágiles, evitando formalismos inútiles y garantizando la eficacia procesal.

1.4 Aplicación práctica del principio de economía procesal

Sólo a manera de ejemplo, conviene citar algunas de las instituciones procesales que, sin precisarlo de manera expresa, atienden al principio de economía procesal.

En el proceso civil, el artículo 45 del código de procedimientos civiles del estado de Michoacán, prevé el litisconsorcio pasivo y activo, al señalar que siempre que dos o más personas ejerciten una misma acción u opongan la misma excepción, deberán litigar unidas y bajo una misma representación.

Asimismo, el numeral 334 de la cita ley adjetiva civil prevé la figura de la reconvención, la cual, dice, se hará al momento de la contestación de la demanda.

Por otra parte, en el ámbito penal este principio está latente por cuanto faculta al juzgador a impulsar oficiosamente el proceso, también a decidir que en ciertos casos, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión, pueda optar por un proceso sumario y no ordinario.

También la figura jurídico procesal de la acumulación de procesos, prevista en el libro cuarto, título segundo, capítulo quinto del código procedimientos penales del estado de Michoacán, es clara muestra de que su fundamento es lograr la economía procesal.

1.5 Límites de la economía procesal

Sin duda, la economía procesal se erige en la actualidad como un principio elemental del proceso que merece ser exaltado; no obstante, se debe cuidar que no se contraponga con otros principios al momento de aplicarlo. Esto significa que también tiene sus límites, verbigracia si se quebranta el derecho de defensa, o se afectan derechos de terceros, pues en ese caso quedarían vulnerados los principios de seguridad jurídica e igualdad de las partes ante la ley.

ARTÍCULO V. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN,

ECONOMIA Y CELERIDAD PROCESAL.

Las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.

El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una solución de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

El principio de inmediación tiene por objeto que el juez, quien va en definitiva resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el proceso. La idea es que tal cercanía le puede proporcionar mayores o mejores

1.6. Conclusiones

El principio de economía procesal pertenece al Derecho procesal y tiende a garantizar la optimización de recursos humanos y materiales tanto para los tribunales como para las partes; en sí, lograr más con menos.

Contiene dos vertientes, una en sentido amplio, en la que se le identifica como el pilar de otros principios, tales como los de preclusión, eventualidad y concentración. Y otra, donde se le conceptualiza como un principio filosófico sobre el que descansa toda la dialéctica procesal. Al catalogarse la economía procesal como principio general del derecho, se funda en la justicia, la equidad y en otros principios generales. Naturalmente, tiene también sus límites, ello cuando se contrapone con los principios de seguridad jurídica e igualdad de las partes ante la ley.

2. PRINCIPIO DISPOSITIVO O INQUISITIVO

El principio dispositivo significa que corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de estas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y conocer de parte de cuál de ellas está la razón en la afirmación de los hechos. El principio inquisitivo, por el contrario, le da al juez la función de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente sobre los medios que estas le lleven a los autos, y lo faculta para iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales.

En realidad ninguno de estos dos sistemas o procedimientos se aplica con carácter exclusivo, de suerte que cuando se dice, por ejemplo, que un procedimiento es dispositivo, con ello no se quiere significar que este éste el único que debe gobernar el proceso. En todos los sistemas legislativos se han otorgados al juez ciertos poderes (mayores o menores, según haya sido el influjo de estos principios), y al mismo tiempo ciertas iniciativas exclusivamente a las partes, de manera que el juez no pueda tomarlas en su lugar.

Actualmente, en materia civil predomina el principio dispositivo; en el proceso penal es el inquisitivo el dominante. Y la razón de ello radica en que se ha considerado generalmente que sólo la comisión de delitos interesa directamente al orden social, ya que atenta contra él y lo quebranta, pero que el proceso civil no contiene una cuestión de interés general, lo que es rezago del primitivo sistema de la justicia privada y del caduco concepto de que en el proceso civil se discute una cuestión de exclusivo interés para las partes, ante lo cual el juez debe ser un simple espectador que se limite a darle la razón al vencedor. En cambio, fue más fácil que se aceptara que, a fin de mantener la estabilidad de ese orden, la sociedad representada por el agente del Ministerio público debía hacerse parte en el proceso penal, y el juez debía tener como misión averiguar por todos los medios e iniciativas a su alcance la verdad, a fin de que se hiciera recta justicia, sancionando a los culpables y restableciendo de esta manera la tranquilidad pública.

Consideramos equivocado este criterio, porque ejecutar justicia y obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho, es cuestión de interés social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestión que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. En el proceso civil, si bien no se deben dar al juez facultades tan amplias que dejen eliminada su posición imparcial en el proceso, sí deben atribuírsele los poderes necesarios para que la iniciativa de las partes no ahogue su criterio ni burle los fines de la ley procesal, especialmente en materia de pruebas, y para hacer efectiva la lealtad procesal, la buena fe y la economía en el proceso, poniendo freno a las actividades dilatorias o dolosas de las litigantes y buscando una mayor realidad del principio de la igualdad de las partes. Debe aplicarse aquí el principio fundamental del derecho moderno, sobre la protección de los débiles, porque, como dice DE LA PLAZA, “la inactividad del magistrado frente a las deficiencias de una parte, puede desembocar en una auténtica denegación de justicia”.

El primer resultado de la aplicación del principio dispositivo es el de que en materias civiles la actividad jurisdiccional no puede ponerse en movimiento, iniciar el proceso, mientras no se haya formulado por la parte interesada la respectiva demanda o petición. En este aspecto, creemos que debe mantenerse su vigencia, con la salvedad de que debe otorgarse al Ministerio público facultades para demandar a nombre y para la defensa de los incapaces que carezcan de representantes o necesiten protección contra éstos. El segundo resultado de este principio es la prohibición al juez de resolver sobre cuestiones no planteadas en la demanda y, en algunos países, de no considerar excepciones que no hayan sido propuestas por el demandado; estamos de acuerdo en mantener lo primero, pero lo segundo es una exageración que no se justifica y que en el Código de Procedimiento Civil colombiano no existe, afortunadamente, como veremos en su oportunidad.

Son cuatro las consecuencias de la demanda:

 Iniciar el juicio

 Delimitar su objeto: de modo que el juez no puede resolver sino sobre lo contemplado en ella

 Determinar las partes que deban sujetarse a sus resultas.

 Las causas por las cuales deben resolverse las peticiones formuladas.

Pero puede ocurrir la concurrencia de terceros al juicio, cuando tengan interés legítimo para ello, y la sentencia entonces les favorece o perjudica.

El tercer efecto del principio dispositivo radica en que, contestada la demanda y nacida así la Litis, son las partes quienes deben solicitar y luego presentar las pruebas de sus alegaciones, sin que el juez le sea permitido llamarles la atención sobre alguna que, en su concepto, sea importante, y mucho menos se le faculte para decretar y practicar de oficio o por iniciativa otras pruebas para aclarar las practicadas o investigar la verdad de los hechos que le resulten dudosos. Este efecto del principio dispositivo continúa rigiendo con mayor o menor rigor en el proceso civil contemporáneo, a pesar de que en los últimos códigos se ha procurado atenuarlo, y nos parece injustificable a la luz de los modernos conceptos del proceso y la acción.

El juez debe atenerse a lo probado en el expediente, sin que su conocimiento personal y privado de los hechos pueda influir en la sentencia, pero esto no es una consecuencia del principio dispositivo, sino de los que exigen la publicidad del proceso, la motivación de la sentencia y la contradicción de la prueba.

En cuanto a la aplicación de la norma de derecho, si bien la Ley manda al demandante indicar en que disposición funda sus pretensiones, el juez puede decidir el litigio con base en otras no mencionadas. El principio dispositivo no se aplica a ella. Se exceptúa, sin embargo, el fallo en el recurso de casación, pues cuando la causa alegada es el ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, le corresponde al recurrente demostrar que el tribunal de instancia incurrió en el error de derecho que reclama, y no puede el tribunal de casación revocar o modificar la sentencia recurrida por un error no alegado por aquel.

Un cuarto aspecto de la aplicación del dispositivo es el de que las partes pueden, por lo general, renunciar a los derechos procesales, y tal renuncia se extiende existir, en muchos casos, por el solo hecho de no usar de él la debida oportunidad, aun cuando este se deba al olvido o descuido; lo mismo que el que sufran consecuencias adversas si ni cumplen los actos que las diversas cargas procesales les imponen.

Pero también el principio inquisitivo tiene algunas aplicaciones en nuestra ley procesal civil, como en la generalidad de los códigos actuales. El juez debe declarar de oficio su incompetencia, los impedimentos que tiene para conocer del litigio y las nulidades que afectan el juicio; puede hacer preguntas a los testigos y peritos; eliminar en la absolución de posiciones las preguntas que considere inadmisibles o ininteligibles; puede dictar en ciertos casos “autos para mejor proveer”, o sea para que se reciban algunas pruebas indispensables a su pronunciamiento; puede tomar ciertas medidas preventivas en defensa de la parte afectada de debilidad o incapacidad, como en los juicios de divorcio, o de separación de bienes, interdicción judicial, nulidad del matrimonio o liquidación de la sociedad conyugal; en la interdicción del disipador puede ordenar las prácticas de las pruebas que estime cuando se trata de perfecto conocimiento de causa, como también cuñado se trata de discernir la guarda a un incapaz; hay casos en que el fallo, aun no siendo apelado por las partes debe ser remitido al superior en consulta, cuando se condena a una entidad pública; en los casos de muerte de un extranjero puede tomar ciertas medidas preventivas; en el juicio de alimentos fija la cuantía conforme a su criterio y con base en la capacidad comprobada del demandado; cuando al cumplimiento de la obligación no se le fijo, lo determina a veces atendiendo a las circunstancias.

De manera que el principio inquisitivo o dispositivo del procedimiento se refiere, exclusivamente, a la actividad del juez en la iniciación del proceso, a su sometimiento a las peticiones y hechos esenciales de la demanda y a la investigación por medio de las pruebas de los hechos afirmados o simplemente conducentes para la cuestión debatida o examinada. El juez con o sin iniciativa personal. Pero el aspecto primordial es el segundo: será inquisitorio el proceso civil que le otorgue facultades oficiosas sobre pruebas al juez, aun cuando se mantenga la necesidad de la demanda para iniciarlo. Debe tenerse cuidado de no confundir el proceso dispositivo civil o penal con el sistema de reglas de apreciación o valoración de la prueba impuestas previamente por el legislador, conocido como sistema legal y que mejor es denominar de la tarifa legal; lo mismo que no confundir el proceso inquisitivo con el sistema de libertad de apreciación de la prueba por el juez.

Lo ideal puede ser un proceso civil inquisitivo (excepto en cuanto a su iniciación y al objeto del mismo y de la sentencia, puntos en que debe conservarse el principio dispositivo: necesidad de la demanda y congruencia), que al mismo tiempo otorgue al juez libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la psicología, la técnica jurídica y la lógica; pero no solo teóricamente puede existir un divorcio entre estos dos principios y proyectarse un proceso civil dispositivo riguroso, pero con un juez dotado de libertad para la valoración de la prueba o un proceso inquisitivo para la producción oficiosa de pruebas y, sin embargo, con una tarifa legal para su apreciación, sino que históricamente esta ha ocurrido. En efecto, el proceso acusatorio del antiguo derecho germano y en general europeo dependía de la iniciativa de las partes en materia de producción de la prueba, pero dejaba al juez en libertad para apreciar su valor o su fuerza de convicción, sin que existieran reglas legales al respecto; mientras que el proceso inquisitorio que reemplazo a aquel siglos más tarde, se caracterizó al menos en materia penal, por la libertad de iniciativa del juez en la iniciación del proceso inquisitorio que reemplazo a aquel siglos más tarde, se caracterizó, al menos en materia penal por la libertad de iniciativa del juez en la iniciación del proceso y en la producción de la prueba, con un carácter casi de árbitro y, sin embargo, con libertad para valorar las pruebas que aportaran las partes; luego, durante el Imperio, el juez tuvo mayor iniciativa, como representante del Estado, pero se le sometió a reglas de apreciación de la prueba, aun cuando sin llegar a una completa tarifa legal.

Como observa muy bien CARNACINI, la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de interés privado y derechos de libre disposición de las partes (lo que no es cierto en muchos casos), y olvidándose de que tiene un objeto y un fin de claro interés público (la recta aplicación de la Ley y el ejercicio de la jurisdicción del Estado a los litigios privados) no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar su sentencia. No existen razones que justifiquen el negarle al juez civil esas facultades oficiosas, que cada día se admiten más en la doctrina universal.

En los nuevos códigos de procedimiento civil de los últimos treinta años aparece una marcada tendencia a darle al juez facultades para la producción oficiosa de pruebas, sin que por esto se abandone del todo el principio dispositivo de modo que el mayor peso de la actividad probatoria continúa en cabeza de las partes. Así sucede en el Código italiano, en el brasileño, en los argentinos, en el alemán,

De lo expuesto resulta cuál errado es el concepto de quienes, como PLANIOL Y RIPERT, dominados por un criterio de civilistas, llegan a considerar la iniciativa del juez en el proceso civil como la violación de “la regla fundamental de la neutralidad” y como contraria a su misión.

Como muy bien dice FENECH, “no son solo las partes las que tienen interés en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio convencimiento”, y por consiguiente es un interés general o público, ya que el juez representa al Estado, agregamos nosotros.

Como muy bien dice FENECH, “no son solo las partes las que tienen interés en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio convencimiento”, y por consiguiente es un interés general o público, ya que el juez representa al Estado, agregamos nosotros.

3. Principio de inmediación

(Artículo V del Título Preliminar C.P.C)

Exige el contacto directo y personal del juez con las partes y con todo el material del proceso. Deber de los jueces de asistir a las audiencias de prueba. Las audiencias de posiciones serán tomadas personalmente por el Juez, bajo sanción de nulidad. Así, lo establece el artículo V del Titulo Preliminar, concuerda con el artículo 127° relativo a las actuaciones que dirige el Juez, el 202° relativo a la dirección de la audiencia de pruebas, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. En ese sentido este principio se refiere a: ”El necesario contacto entre el Juez, las partes y las pruebas exige una proximidad material y por tanto un desplazamiento del uno o de las otras de un lugar a otro. Por lo común son las partes y las pruebas las que van hacia el juez; pero esta no puede ser una regla fija; por ejemplo, si la prueba esta constituida por una cosa inmueble toca a Mahoma ir a la montaña.” Se debe tener en cuenta que se exceptúan las actuaciones procesales por comisión (exhorto).

Asimismo se señala que el Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable (artículo 50ª in fine del C.P.C.).

No esta demás poner en consideración lo señalado en sede judicial al respecto, precisándose que: “En nuestro sistema se ha consagrado el principio de inmediación como principio rector, y se le atribuye al juzgador la calidad de director del proceso teniendo libertad para valorar las pruebas e indicios y la facultad de apreciar el comportamiento procesal de las partes”.

El principio de Inmediación, según señala MIXÁN MASS, que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre los acusados y la Sala Penal que juzga, es una inmediatez que se hace efectiva a través de la Oralidad. El Principio de Inmediación impide junto al principio contradictorio, que una persona pueda ser juzgada en ausencia ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defensores, entre éstos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil. El juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, así como del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito. En consecuencia, la inmediación es una necesidad porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación del criterio de conciencia con el que será expedido el fallo.

4. Principio de publicidad

Este principio se encuentra consagrado en el inciso 4 del artículo 139° de nuestra carta Política, constituyendo esa posibilidad de que los actos procesales sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes, sean funcionarios o auxiliares. En materia civil las audiencias serán públicas, a menos que los jueces o tribunales atendiendo a las circunstancias del caso, dispusieran lo contrario mediante resolución debidamente fundamentada.

Cabe traer lo indicado por GOZAINI para quien: “La tarea dogmática e informadora de la publicidad es importante por los siguientes motivos:

a) Como garantía constitucional integrada a la noción de ‘debido proceso’, por cuanto refleja los actos del Poder Judicial, transformando el silogismo que para el público tiene el proceso en una noción deductiva y comprensible para quienes nada conocen de leyes.

b) La publicidad interna del proceso, se desenvuelve en el principio regulando los actos que pueden trascender hacia fuera o que, por su contenido, quedan sólo en conocimiento de las partes.

En este aspecto, conviene advertir que la naturaleza pública del proceso, impide la existencia de procedimientos secretos para las partes. Estas deben igualarse en las reglas de la bilateralidad, porque si el contradictorio se anula, también se anula el proceso como institución regular.

La publicidad interna del proceso se destaca en las disposiciones que se ocupan en las audiencias (con asistencia o no del público, según lo disponga el juzgado); en el acceso al expediente (pueden solicitarlo partes e interesados, o solo quienes acrediten intervención en él) en las formas de cumplir ciertas notificaciones (copias en sobre cerrado por la índole secreta del conflicto) entre otros.

c) El principio de publicidad interesa al proceso como manifestación exterior de sus actos. No ocupa, en este sentido, tanto el interés de las partes, como sí el acceso que tiene el público en general para conocer sus problemas internos.”

En ese sentido el principio de publicidad ocupa tres grandes aspectos que van desde constituirse en una garantía constitucional así como una manifestación interna y externa del propio proceso.

Para COUTURE , “La publicidad con su consecuencia natural de la presencia del público en las audiencias judiciales, constituye el más precioso instrumento de fiscalización popular sobre la obra de los magistrados y defensores. En último término, el pueblo es el juez de los jueces. La responsabilidad de las decisiones judiciales se acrecienta en términos amplísimos si tales decisiones han de ser proferidas luego de una audiencia pública de las partes y en la propia audiencia, en presencia del pueblo.”

Con ello, se busca que los actos realizados por el órgano jurisdiccional, se sustenten en procedimientos notorios, manifiestos y no secretos, reservados, ocultos o escondidos, es decir, que cualquier persona pueda acceder a dicha información con las salvedades de ley, ya que en todo Estado Democrático y Constitucional de Derecho, tiene que obrarse siempre con transparencia, la cual permite y promueve que las personas conozcan esos actos, sus fundamentos y los procedimientos seguidos para adoptarlos.

. HASSEMER señala, además, que este principio es una forma de auto legitimación de las decisiones de los órganos que administran justicia. Consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y en consecuencia de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma. La publicidad es considerada como una garantía del ciudadano sometido a juicio y a la vez como un derecho político del cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. 8-12-83) ha señalado que, “la función política de control del poder judicial que cumplen los particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste, precisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuestos jurídicos por parte de quienes desempeñan la tarea de administrar justicia”. La finalidad de la publicidad es que el procesado y la comunidad tengan conocimiento sobre la imputación, la actividad probatoria y la manera como se juzga, así la comunidad podrá formarse un criterio propio sobre la manera como se administra justicia y la calidad de la misma. La regla general es que los juicios deben ser públicos, salvo cuando sea necesario para preservar los intereses de la justicia, de este modo ha sido recogido en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8 inc. 5). Nuestra Ley señala la excepción al Principio de Publicidad cuando se trate de tutelar intereses superiores, tal es el caso del derecho al honor de una persona y en los casos de delitos contra la libertad sexual. Los juicios por responsabilidad de los funcionarios públicos, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por la afectación de derechos fundamentales, siempre serán públicos. La publicidad de los juicios está también referida a la facultad de los medios de comunicación de poder informar sobre el desenvolvimiento de un juzgamiento y hacer efectivo el derecho de control ciudadano; pero la información propalada debe ser objetiva e imparcial, el medio de comunicación no debe convertirse en medio de presión o de sensacionalismo. Sin embargo, la difusión por estos medios no deja de presentar algunos problemas, por lo que algunas legislaciones han previsto restricciones para la prensa cuando se colisiona con otros intereses que deben ser igualmente protegidos. Así el art. 357º ha previsto esta restricción autorizando al Juez para que mediante auto especialmente motivado pueda disponer que el acto oral se realice total o parcialmente en privado en los casos expresamente previstos en dicha norma.

Finalmente debemos precisar que: “la publicidad: (i) “favorece la “probidad” de los jueces al actuar “como freno en el ejercicio de un poder del que es tan fácil abusar”, (ii) permite la formación de un espíritu cívico y el desarrollo de una “opinión pública”, (iii) funda la confianza del público, (iv) con la exposición dialéctica de hechos, pruebas y argumentos reafirma la democracia “como régimen del poder visible” y (v) refuerza la independencia “neutralizando los vínculos más jerárquicos y el “espíritu de cuerpo” de los magistrados, a la par que aumenta su responsabilidad social (Jeremy Bentham, Bobbio y Ferrajoli). No es extraño, entonces, que el principio de publicidad de los juicios se encuentre consagrado a nivel internacional: artículo 8.5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 14.1º del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia internacional, este principio no debe interpretarse restrictivamente: en caso la autoridad decidiera restringirla, sólo podría hacerlo a razón (pública también) de no perjudicar los intereses de la justicia.”

5. El principio de igualdad

El principio de igualdad ante la ley es el que establece que todos los seres humanos son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos nobiliarios. Es un principio esencial de la democracia. El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales de dominación como la esclavitud, la servidumbre o el colonialismo.

El principio de igualdad ante la ley se diferencia de otros conceptos, derechos y principios emparentados, como la igualdad de oportunidades y la igualdad social.

Igualdad ante la ley, es el conjunto de deberes, derechos y garantías del ordenamiento jurídico. El contenido de las leyes sea igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la fase o en función de la justicia. Igualdad ante la ley, implica que todos debemos cumplir el mandato de la ley, no sólo los órganos del Estado, como asimismo, tales órganos deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, sin incurrir en discriminación.

El principio por países

En El Salvador Se reconoce en el artículo 3 la Constitución de la República de 1983:

Art. 3.- Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión. No se reconocen empleos ni privilegios hereditarios.

En Argentina el principio de igualdad ante la ley está reconocido en el artículo 16 de la Constitución:

La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas

En Nicaragua, Artículo 27 de la Constitución, ley máxima de la nación:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección. No habrá discriminación por motivos de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición social. Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los nicaragüenses, con la excepción de los derechos políticos y los que establezcan las leyes; no pueden intervenir en los asuntos políticos del país... El Estado respeta y garantiza los derechos reconocidos en la presente Constitución a todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sujetas a su jurisdicción.

En España, Artículo 14 de la Constitución:

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social.

En Colombia el principio está establecido en Artículo 13º de la constitución:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

En Chile, está asegurado en el art. 19 N° 2 de su Carta Fundamental:

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.

En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

En México, el primer artículo establece las garantías individuales y la igualdad ante la ley con el siguiente texto:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. [...] Estas garantías tienen el objeto evitar los privilegios injustificados y colocar a todos los gobernados en la misma situación frente a la ley. La igualdad jurídica consiste en evitar las distinciones que se hagan por raza, sexo, edad, religión, profesión, posición económica, etc.

Art. 1º Goce para todo individuo de las garantías que otorga la constitución.

Art. 2º Prohibición de la esclavitud.

Art. 4º Igualdad de derechos sin distinción de sexo.

Art. 12º Prohibición de títulos nobiliarios.

Art. 13º Prohibición de fueros

En Ecuador, está regulado en el art. 11 de la Constitución:

Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (...) 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. (...)

Como complemento, el art. 9 de la misma Constitución, establece también la igualdad, en cuanto a la titularidad de los mismos derechos y deberes, entre ecuatorianos y extranjeros:

Art. 9.- Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución.

Y el Código Civil, en desarrollo del principio, establece :

Art. 43.- La ley no reconoce diferencia entre el ecuatoriano y el extranjero, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código

Principio de Igualdad. “El presupuesto esencial de este principio, es el hecho de que debe existir igualdad de situaciones entre las personas que se consideran víctimas de la violación y otras que se señalen como término de comparación, es decir la determinación del quebranto constitucional, se hace mediante un cotejo de supuestos en que la desigualdad aparezca de una forma notoria, como en el caso en examen, donde no es necesario hacer distinciones artificiosas o arbitrarias, para establecer la violación.”

El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que están contemplados en nuestra Constitución, que son el corolario de la dignidad humana.

“...el principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución no tiene un carácter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales."

Igualdad ente la Ley significa solo igual trato en condiciones iguales, pues resultaría contrario a ese principio aplicar una misma medida en condiciones diferentes. Pero debe hacerse hincapié en que no toda diferencia constituye causa legítima para establecer un distinto trato, menos aún sin restricción alguna, pues la diferencia puede referirse a aspectos irrelevantes, que no afectan la medular del caso, además de que el quebranto constitucional también podría producirse por exceso, es decir, cuando se adoptan medidas exorbitadas en relación a las diferencias que pudieran justificar algún distinto trato.”

“Si bien es cierto que la Constitución faculta para crear una desigualdad por vía de ley respecto de los extranjeros, también es cierto que esas excepciones no pueden infringir los demás derechos que consagra la Carta Fundamental, pues ello permitiría la desconstitucionalización de todas las garantías, a que tienen derecho los extranjeros, por vía de ley, lo cual no es posible en nuestro sistema de derecho. Las desigualdades entre extranjeros y costarricenses sólo pueden ser dadas por la Constitución y por ley cuando ésta respete aquella supremacía.”

“La jurisprudencia constitucional a través de varios pronunciamientos ha logrado decantar el contenido del principio de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución, señalando que por medio de él, se prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes Pero la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso.”

La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del reconocimiento de la persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales -comunes a todo el género humano- que le confieren dignidad en sí misma, con independencia de factores accidentales como aquellos que a título de ejemplo enuncia el artículo transcrito, lo que implica proscripción de toda forma discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y gobernados así como en la creación, definición y aplicación de las normas que componen el ordenamiento jurídico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armónico puesto en relación con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio, está llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente teórico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al terreno de lo real, para hacerla efectiva mediante fórmulas concretas que eleven las posibilidades de quienes por sus condiciones de manifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra manera el nivel correspondiente a su dignidad humana.

Al respecto, la Corte Constitucional ya formuló en reciente fallo algunas precisiones sobre el sentido del referido precepto, entre las cuales, para los fines de este proceso, cabe citar las siguientes:

“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.

“Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano.

“Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2º y 3º.

“La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad” 1.

Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carácter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el de una esencia común perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actúan. De ahí que la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica, lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposición del Derecho, previa ponderación de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habrá de aplicarse y de las diversidades allí existentes. Así lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia constitucional colombiana, como puede observarse en la Sentencia mediante la cual, citando a León Duguit, la Corte Suprema de Justicia afirmó que la igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemática, sino “en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la ley; que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no olvidar jamás que queriendo realizar la igualdad matemática de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad”

6. Principio de contradicción

El principio de contradicción o principio contradictorio, en el Derecho procesal, es un principio jurídico fundamental del proceso judicial moderno. Implica la necesidad de una dualidad de partes que sostienen posiciones jurídicas opuestas entre sí, de manera que el tribunal encargado de instruir el caso y dictar sentencia no ocupa ninguna postura en el litigio, limitándose a juzgar de manera imparcial acorde a las pretensiones y alegaciones de las partes.

Según este principio, el proceso es una controversia entre dos partes contrapuestas: el demandante y el demandado. El juez, por su parte, es el árbitro imparcial que debe decidir en función de las alegaciones de cada una de las partes.

Este principio suele aplicarse más en Derecho privado que en Derecho público (dada la igualdad existente entre las partes, y la idea de no injerencia en asuntos privados). Sin embargo, en ordenamientos de Derecho anglosajón, es habitual que el principio funcione también para el ámbito de Derecho penal, siendo entonces el demandante la fiscalía. El juez, una vez más, sería una parte independiente del proceso.

Por otro lado, el principio de contradicción exige que ambas partes puedan tener los mismos derechos de ser escuchados y de practicar pruebas, con la finalidad de que ninguna de las partes se encuentre indefensa frente a la otra. Requiere de una igualdad.

Regulación por país

El Salvador

Este está regulado, como Principio de defensa y contradicción (En el código procesal civil y mercantil)en el art 4 , expresa- El sujeto contra quien se dirija la pretensión tiene derecho a defenderse en el proceso, interviniendo en las actuaciones y articulando los medios de prueba pertinentes. En todo caso, cada parte tiene derecho a contar con la oportunidad de exponer su argumentación y rebatir la de la contraria, y sólo cuando expresamente lo disponga la ley podrán adoptarse decisiones sin oír previamente a una de las partes.

España

El principio de contradicción en España exige, como requisito previo a la actuación de una pretensión (o exigencia de un derecho al juez), la audiencia de la persona frente a quien dicha pretensión se dirige, concediéndole los medios de defensa que estime pertinentes.

El cumplimiento de esta exigencia se obtiene no tanto con la audiencia efectiva de la parte como con la concesión de la posibilidad de actuar en el proceso, aunque no la aproveche.

El principio de contradicción (en España) encuentra respaldo constitucional en el artículo 24 de la C.E. que, al establecer el derecho a un proceso "con todas las garantías”, remite a la primera de ellas, que consiste en que nadie puede ser condenado sin ser oído.

El principio de contradicción en materia penal

El éxito de la Reforma Constitucional al sistema procesal penal, es directamente proporcional al grado en que los operadores del sistema; defensores públicos y privados, agentes del Ministerio Público, y jueces, estén preparados para asumir el cambio de cultura jurídica, que supone el acceso efectivo a la verdad como condición de la justicia, siendo éste el fin que persigue este gran esfuerzo nacional. El nuevo sistema procesal penal, introduce un modelo de juicio oral, acusatorio-adversarial, que exige el respeto irrestricto a las garantías procesales básicas; entre otras, la oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contrariedad y continuidad, esto da ocasión a que en el proceso las partes cuenten con iguales posibilidades de ser escuchadas por el juez para defenderse. Ya inmersos en la estructura del proceso, se dará el debate entre las partes contendientes, entendido como una competencia de relatos o historias de cómo sucedieron los hechos, a esta modalidad se le ha dado en llamar “teoría del caso”, de manera que los postulantes presentaran ante un tribunal —que no tiene conocimiento previo de los hechos— sus narraciones, posiciones y pretensiones.

Uno de los principios básicos del nuevo modelo procesal es la concentración, éste constituye un presupuesto del proceso, que conlleva a un control de las partes, respecto de la producción de la prueba. De esta manera, las posiciones, peticiones y alegaciones de cada una podrán ser refutadas por ambas partes, siendo obligación para ambas y para el juez, estar presentes y escuchar, así en el contra examen de las posturas de ambos, se concretiza el principio de contrariedad (mal llamado de contradicción) que constituye el filtro para dar confiabilidad a la prueba.

El principio de contrariedad (mal llamado de contradicción), se ofrece como prueba de veracidad respecto de los hechos narrados y probados en el juicio oral. Con este principio, se pretende que las partes y el juez se encuentren presentes durante todo el desahogo y El principio de contradicción en materia penal

7. Principio de Moralidad (Buena fe, Lealtad, Veracidad)

El Principio de moralidad (comprensivo d elos principios de buena fe, lealtad, veracidad y probidad), consiste en el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético, a las que deben ajustar su actuación en el proceso todos los que en él intervenga: jueces, partes, terceros, abogados, procuradores, funcionarios judiciales, etc.-

Una clara muestra de su vigencia es la disposición procesal que expresa: “Buena fe y ejercicio regular de los derechos. Las partes deberán actuar en juicio con buena fe, y no ejercer abusivamente los derechos que le conceden las leyes procesales” (Art. 51 CPC).

El Principio de moralidad tiene como propósito adecuar el proceso a sus fines, evitando actuaciones arbitrarias, maliciosas o temerarias.

Los litigantes y sus abogados tienen la obligación de actuar en juicio con buena fe y no ejercer abusivamente los derechos, por una parte; y por la otra parte, los jueces tienen también el deber de prevenir y sancionar todo acto contrario a la lealtad, probidad y buena fe.

La vigencia de la regla moral en el proceso impide la utilización del mismo con fines fraudulentos.

El Principio de moralidad y sus conexos de buena fe, lealtad, veracidad y probidad, han sido convertidas en normas jurídicas, estableciéndose una serie de sanciones para el su incumplimiento (art. 55 y 56 CPC), lo cual no es otra cosa que la necesaria consecuencia de concebir al proceso como un instrumento para la defensa de los derechos, que repele el propósito de pretender utilizarlo ilegítimamente para perjudicar, ocultar la verdad y dificultar la recta aplicación del Derecho.

En el antecedente remoto de nuestro código procesal en el caso en la Partida 3, Tit. 22, Ley 8 es establecía. “Los que maliciosamente, sabiendo que no tienen derecho a una cosa, mueven pleitos a otros sobre ella causándoles gastos y molestias, es conveniente que no queden sin pena para escarmiento de los demás”

Dentro de los ejes de la garantía del debido proceso encontramos el dictado de una sentencia que llegue en tiempo oportuno, que sea justa y que a su vez pueda hacerse efectiva, como también que las falencias sobre tales puntos son los principales reclamos de la sociedad hacia el Servicio de Justicia. Para lograr aquéllos propósitos uno de los principios que deben respetarse es, sin lugar a dudas, el de moralidad en el proceso civil, caso contrario muy difícilmente se puedan conseguir los mismos. Es decir, como conclusión preeliminar, un obrar contrario a dicho principio incidirá en alguno de los tres grandes problemas del proceso actual -o muy seguramente en todos a la vez-.

Sin dudas que estamos en presencia de un deber por el interés en la paz social perseguido por el proceso civil moderno (fin mediato del mismo) al ejercer el Estado el monopolio de la administración de justicia. Si, por el contrario, se autorizase que la dilucidación de los conflictos entre particulares sea efectuada por normas prescindentes del tinte moral, se estaría dejando al total y absoluto arbitrio de los particulares la forma de presentar no solamente el conflicto sino su solución al órgano jurisdiccional; es decir se estaría violentando el principio de autoridad del Estado, ya que este no podría cumplir con el propósito constitucional de afianzar la justicia dando repuesta a los conflictos judiciales, sino en la forma en que fueran que los particulares quisiesen, otorgándose la posibilidad de que triunfe el más hábil y malicioso y no quien abrace la razón.

Un clásico concepto de este principio lo ha dado Clemente Díaz al decir que es el conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético a que deben ajustar su comportamiento todos los sujetos procesales. La buena fe, lealtad, veracidad y probidad son predicados que se involucran en el principio de moralidad; inclusive son concreciones positivas de la legislación en materia de moralización del proceso.

En esta ponencia pretendemos desarrollar la problemática actual de este deber, evitando por razones de orden y economía, referirmos a los temas puntualmente asignados a otros Ateneístas, tales como “La proscripción del Abuso Procesal”, el recurso “ad infinitun” y el “Clare loqui”.

Otra cuestión esencial a tener en cuenta es que las violaciones al citado deber pueden provenir tanto de las partes o sus letrados -único deber que las mismas tienen stricto sensu- como también del órgano jurisdiccional y de los demás auxiliares de la justicia (testigos, peritos, intérpretes, oficiales de justicia, demás funcionarios y empleados, etc.).

Además creemos debe otorgársele al precitado principio en estos momentos una importancia mucho mayor que a la de costumbre, derivada de que la crisis moral que atraviesa nuestra sociedad y cada día que se agudiza aún más y que se concretiza en la anomia existente. Ello determina, por una parte, el estar más despiertos ante la posibilidad de conductas deshonestas -antes tal vez eran la excepción-, como asimismo que el proceso judicial no puede quedarse de brazos cruzados ante casos donde se advierta la verificación de tales conductas indebidas, sino que debe sancionarlas de las maneras que corresponde. Además, si normalmente decimos que las sentencias tienen también una función docente, ¿cómo soslayar el incumplimiento de las reglas morales en el último camino que le queda al justiciable para lograr la satisfacción de sus pretensiones?. En último término el improbus litigator tiene que saber que el obrar incorrecto a la larga es un mal negocio.

En estas líneas nos referiremos en forma indistinta al principio y al deber de moralidad, ya que se trata de un concepto que reúne ambos caracteres. Es principio ya que, a nuestro juicio, sin su presencia no podemos hablar de debido proceso -no podemos pensar en una alternativa contraria o una opción bifronte como lo sería el de inmoralidad, en cuyo caso estaríamos en presencia de un sistema procesal o bien de una máxima procesal-. Y es deber, ya que su cumplimiento resulta exigible aún forzadamente, es decir que los justiciables -y de los integrantes del Tribunal- no gozan de la libertad para optar entre cumplir o incumplir dichos imperativos; el cumplimiento de ellos es imperioso e ineludible , caso contrario devendrán sanciones.

Finalmente cabe destacar que la doctrina más calificada ha advertido las dificultades en encontrar el límite preciso en el deber de moralidad, constituyendo para algunos la principal preocupación Es que se encuentran en juego por un lado la garantía constitucional de afianzar la justicia y del otro la visión del sistema dispositivo, por lo que intentaremos dar respuesta a algunas cuestiones que emanan del mismo.

Por último no podemos olvidar que tanto los mecanismos procesales como las personas encargadas de utilizarlos en forma eficiente, tienen que estar destinados no solamente a sancionar los actos consumados, sino antes deben intentar prevenir los mismos.

II.- LOS DEBERES MORALES DEL ABOGADO Y/O JUSTICIABLE

Si se le exige al juez no solamente que en todos los casos dicte sentencia, sino también que esa sentencia deba ser justa o lo más justa posible, empresa que de por sí no es sencilla, no podemos sustraer a las partes de facilitar o al menos no dificultar aún más tal tarea, mediante un actuar contrario a la probidad, lealtad y buena fe.

Con acierto se dice que dentro del postulado de moralidad se encuentran a) el deber de utilizar el proceso para la satisfacción de intereses lícitos, b) el de colaboración en la marcha del proceso y c) el de información correcta y plena . Como contrapartida, si el proceso es simulado o fraudulento, si las partes actúan con temeridad o malicia, o si se acolchonan en la negativa o la pasividad, se estarían violando tales postulados. Dentro de ello nos interesa particularmente desarrollar los siguientes problemas:

1) El deber de la partes de decir verdad en el proceso. Ya en los precedentes bíblicos se encuentra la consagración del deber de veracidad: “No levantéis falso testimonio” (Éxodo 20, 16); “No mintáis y que nadie engañe a su prójimo” (Levítico 19, 11); “Absteneos de asuntos falsos” (Éxodo 23, 7) . Dice el maestro Morello, citando a Buzaid que “…por tradición inmemorial en la Historia se impuso a los hombres el decir la verdad como una obligación y siempre se condenó a la mentira como una manifestación torpe. No se trata de un deber moral destituido de sanción. Es un imperativo legal, que atiende a la condición de la propia existencia de los hombres en sociedad. Por eso figura en la legislación de los pueblos civilizados .

Maurino alerta sobre la prudencia en evaluar si ha operado la violación al deber de veracidad en los procesos civiles dominados por el principio dispositivo -para nosotros sistema ya que se puede optar por otro como el inquisitivo e igual existe debido proceso constitucional-, pues en tal caso la facultad de las partes para disponer de sus derechos se antepone al deber de veracidad . Estamos en desacuerdo con tal postura ya que, como bien lo ha señalado Fürno, el principio dispositivo, en su quintaesencia, significa principio de responsabilidad (o de auto responsabilidad) de las partes, en el sentido de que cada una de ellas ha de sufrir las consecuencias de lo que afirme o no, de lo que niegue o admita, de lo que pruebe o no pruebe, de lo que diga o de lo que calle, en resumen: de su conducta procesal . Por ello el dispositivo no es un obstáculo al deber de veracidad con que deben actuar las partes en el proceso, sino otro fundamento más que determina su cumplimiento.

En relación a este deber, a mi entender no existen obstáculos constitucionales para que incluso las partes lo cumplan, ya que la garantía del art. 18 -no declarar contra sí mismo- no autoriza de ninguna manera la posibilidad de mentir en el proceso civil, siquiera por parte del justiciable. Así modernamente Carbajal ha dicho que ni el artículo 18 de la Constitución, ni la 6º Enmienda de la Carta Norteamericana, consagran la garantía de mentir ante los tribunales de justicia para defenderse, solo la concreta posibilidad de abstenerse de declarar sin que ello implique presunción en contra. .

A su turno Falcón dice que “Una de las cuestiones que confunde en el mundo de las posiciones es el llamado compulsivo, especialmente cuando el resultado de la incomparecencia es decididamente negativo para el que no concurre. Es que en estos casos la confusión proviene de dos cuestiones ...y segundo, confundirlo con el juramento que prestan los testigos y que naturalmente está vedado en materia penal por el principio de que nadie puede ser compelido a declarar contra sí mismo (art. 18, Const. Nac.)

Párrafo aparte merece la disquisición que realiza Couture respecto a que en realidad el deber es de probidad, dando como ejemplo el cónyuge que prefiere no demandar el divorcio por adulterio sino acudir a otra causa leve que autorice la disolución del vínculo -por ejemplo incompatibilidad de caracteres- sin poner en la quiebra del hogar y el provenir de los hijos esa nota de amargura y angustia. Ello lo lleva a concluir que en realidad se trata de un deber de probidad y lealtad en el juicio

De las citas efectuadas surgen al menos dos cuestiones relacionadas con la declaración que presta el justiciable en el proceso y sus consecuencias: la posibilidad -o no- que tiene de mentir, y los efectos de la mentira, las respuestas evasivas y la abstención de declarar.

A) La posibilidad de mentir en el proceso. Bien resaltan Morello, Sosa y Berizonce que la lucha entre las partes en el proceso debe estar guiada por la verdad , luego de lo cual se interrogan acerca de si las partes tienen la obligación de decir verdad en el juicio, respondiendo afirmativamente, no obstante reconocer que no siempre la mentira o la falsedad afloran directamente o son de fácil comprobación, ya que existen grados o matices . Jorge Peyrano también está de acuerdo con tal postura al decir que no cabe duda de que el acatamiento del deber de veracidad es imperativo para todos los sujetos del proceso, no estando eximidos los profesionales intervinientes por los pleitistas .

Claro que esta opinión no fue totalmente pacífica, ya que existieron posturas que entendían que un deber de esta naturaleza era en cierto sentido hasta inconveniente para los fines políticos del proceso , como también que debe conservarse a las partes el derecho de exponer las cosas del modo que parezca más útil al fin de su defensa , las cuales se señalan a modo ilustrativo.

Por nuestra parte estamos totalmente de acuerdo con aquéllas primeras posturas en el sentido que la mentira no puede ser tolerada en el proceso, ni siquiera bajo la justificación de que es la parte quien incurre en ella y el “derecho” a no declarar contra sí misma. Si asume prestar declaración, debe ser para colaborar en el proceso dando su versión de los hechos, la cual puede no coincidir con la verdad luego reconstruida, pero de ninguna manera admitirse una mentira grosera sin graves consecuencias desfavorables y sanciones.

Así no puede tolerarse, por ejemplo, que la parte al contestar la demanda o al absolver posiciones exprese que nunca el automotor fue de su propiedad y del informe del registro del automotor surja lo contrario. Cosa distinta es expresar un parecer diferente con la mecánica de un accidente de tránsito entre dos rodados, en la medida que sea razonable entender que es el producto de su genuina buena fe- creencia.

a) Las consecuencias de la violación del deber de decir verdad. Descartado el perjurio -esto es que pierda automáticamente el pleito quien ha violado el compromiso de decir verdad- por las múltiples desventajas que posee entre las que se destacan que la litis podría no resolverse según lo alegado y probado sino ineluctablemente en contra del perjuro, por lo que la contraparte puede dolosamente intentar el perjurio de la contraria para vencer en el juicio , existen varias consecuencias para el obrar mendaz como se verá al abordar las sanciones al deber de moralidad, todas las cuales son aplicables a la mentira comprobada de las partes. Adelantamos nuestra opinión en el sentido que deben existir sanciones, ya que de nada vale que el legislador imponga tal deber si no establece el castigo para quien lo infrinja .

Ahora bien, ¿podría incorporarse a la normativa penal la violación del deber de decir verdad de la parte, tal como está prevista en el art. 275 del Código Penal para los testigos?. Mi respuesta es afirmativa, ya que no puede distraer a la administración de justicia en desentrañar si es cierto o no lo que dice la parte, que luego resulta ser una gran falacia incuestionable e inopinable. Creo que es la forma de compatibilizar la inexistencia del perjurio por los motivos anteriormente señalados, con las gravísimas consecuencias que debe tener una grosera mentira en el proceso, si es que consideramos que es una cosa seria.

B) La posibilidad de abstenerse de declarar. A la luz de la cláusula constitucional, puede la parte optar por no declarar si considera que ello lo puede afectar. Por un lado dice Carbajal que le merece reproche la norma del art. 417 del CPCCN en cuanto consagra que la negativa a contestar una pregunta autoriza al juez a tenerlo por confeso, pues ello si resulta violatorio de la garantía del art. 18 .

No estoy de acuerdo con tal postura, ya que si la propia Corte delimitó la aplicación de esta norma al proceso penal, tal abstención sin consecuencias solamente puede ser aplicada en dicho orden. Creo que en el proceso civil los postulados de colaboración, solidaridad y de información correcta y plena le imponen el deber de declarar y si la parte opta por no hacerlo, si bien no puede ser compelida por medios tortuosos como por ejemplo el “suero de la verdad” -ya que sería un caso de prueba ilícita-, debe tener consecuencias desfavorables como las que están previstas actualmente en la normativa ritual -esto es la ficta confessio y la valoración judicial de su conducta procesal-.

Si creo, a diferencia de lo expresado respecto del deber de decir verdad, que en esta hipótesis el absolvente no puede ser sometido a consecuencias penales como las podría tener el testigo renuente, ya que está siendo sujeto de pruebas y por lo tanto puede optar voluntariamente por no declarar, sin perjuicio de los otros efectos procesales antedichos.

C) Las respuestas evasivas. También señala Carbajal que en el marco de moralidad que debe presidir los actos de los ciudadanos, la respuesta evasiva falta a ese deber, y autoriza al sistema a tenerlo por confeso, sin que resulte de modo alguno afectada la garantía constitucional, la cual se satisface suficientemente con la facultad de abstención. Agrega que no resulta violatoria de la Constitución la sanción del art. 419 y ello así pues del mismo modo que es moralmente exigible, y debería serlo jurídicamente, que quien renuncia a la facultad de abstenerse debe declarar bajo juramento, existe un deber jurídico y moral de actuar lealmente, y el orden jurídico no tiene porque aceptar maniobras como las descriptas por el art. 419 del C.P.C.C. .

Coincido con tal opinión, agregando que en el caso de respuestas evasivas las consecuencias penales también deberían existir en los casos claramente comprobados, como por ejemplo quien responde de ese modo acerca de la propiedad del rodado, pese a que le consta y luego se prueba que el mismo fue y es de su propiedad.

D) Aplicación a los diferentes actos del proceso. Todas las pautas referidas anteriormente se extienden a la actuación del justiciable a lo largo de todo el proceso, es decir desde los escritos constitutivos, sus respuestas dadas en audiencia -tanto la vieja absolución de posiciones como la moderna declaración de parte- como alegatorios e impugnaticios, por lo que las consecuencias en cada caso serán las que proponemos como aplicables a cada tipo de violación.

Es que en definitiva si ante la falsedad de una declaración jurada de bienes ante la AFIP (mentira), la no presentación de la misma (abstención), o la presentación incompleta (respuestas evasivas), el contribuyente tiene sanciones incluso penales, ¿porqué razones en un proceso civil no puede ser condenado por incurrir en las tres conductas similares?.

2) El incumplimiento del juramento de manifestación. Puede suceder que la parte no logre encontrar bienes ejecutables, entonces se plantea el interrogante acerca de qué hacer en tales casos. Dice Gómez Alonso que una de las soluciones posibles es el juramento de manifestación regulado en el parágrafo 807 de la Z.P.O., que consiste en que el deudor, a petición del acreedor, sea obligado a presentar un inventario de sus bienes y a indicar los títulos de crédito que tuviere y las pruebas de ellos, prestando el juramento de manifestación en esos términos, agregando que no se trata de una norma imperfecta, pues su ausencia de prestación o su trasgresión lleva aparejada consecuencias penales .

Agrega Jorge Peyrano que la institución reseñada no es una panacea y seguramente, también en Alemania existirán deudores inescrupulosos a la hora de jurar falsamente en miras a conservar su aparente estado de insolvencia. De todos modos alguna base representa. Por lo menos, agregará una dosis de intranquilidad al ánimo de los deudores remisos y trapaceros .

Creemos que es otra buena solución, máxime que si en el momento inicial del embargo se solicita tal manifestación, una respuesta negativa por parte del ejecutado permitirá otorgar sin más una inhibición general de bienes para luego seguir buscando otros bienes que pueda tener el demandado. Ello sin más es una solución importante en algunas jurisdicciones o tribunales que ponen muchas trabas y agotamiento de innumerable cantidad de informaciones negativas respecto del patrimonio del deudor antes de conceder la citada inhibición. Además se trata de que el ejecutado ponga de manifiesto su solvencia para el caso que prospere la ejecución y haya de pasarse al cumplimiento de la sentencia, ahorrando tanto al ejecutante como al Tribunal largos y costosos trámites de pesquisa de bienes, así como embargos y subastas sucesivas de bienes insuficientes para cubrir la deuda.

Por otra parte se pueden establecer multas de porcentajes importantes a quien no obstante haber declarado no tener bienes, se acredita lo contrario, o bien comninaciones económicas o personales como lo prevé el art. 320 del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y el art. 531 del Antreproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación elaborado por los Dres. Morello, Arazi, Eisner y Kaminker .

3) El no sometimiento a la extracción de material genético en los procesos donde se debate la identidad de las personas. Es una falta de colaboración muy grave que actualmente tiene una expresa consecuencia jurídica, cual es la establecida por el art. 4 de la Ley de Bancos de Datos Genéticos N° 23.551 que establece el indicio contrario a quien se oponga a realizarse dichos análisis , calificándolo muy autorizada doctrina como un caso de “indicio vehemente” y otros autores como “presunción monobásica” .

No obstante tal precepto legal antes de ahora nos habíamos pronunciado en forma reiterada estimando que existe una solución que se acerca más a la verdad, cual es la posibilidad de ordenar la extracción compulsiva de material genético -al cual se lo asocia a la sangre, pero puede tratarse también de muestras de saliva, sudor, lágrimas, semen, cabello u otro tejido humano- a la persona que se niegue a realizarse ese análisis . Tal postura no es pacífica, existiendo opiniones opuestas, es decir que no aceptan dicho examen compulsivo . Los fundamentos que sustentan nuestra postura son muchos y se pueden sintetizar en los siguientes: A) el altísimo grado de probabilidad que arrojan las pericias biológicas -en ocasiones inmediato a la certeza absoluta, las cuales hoy, aquí y ahora son la “probatio probatíssima” ; B) dicha cuasi certeza hace que deba prevalecer tal solución por sobre las bondades del indicio vehemente resultante de la negativa a someterse voluntariamente a la misma; C) que en un proceso en donde está en juego un derecho personalísimo como lo es la identidad de un ser humano, no pueden existir motivos para denegar la producción de esta prueba; D) que actualmente la misma se puede practicar por otros medios diferentes (y menos dolorosos, si se quiere de alguna manera), que la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre; E) que la medida supera el test de razonabilidad ya que: a) Es idónea para la verificación de los hechos en ese proceso donde está presente el orden público; b) Es necesaria por la certeza a la que se arriba en la actualidad con estas periciales; y c) No puede ser calificada de desproporcionada, desde que produce más ventajas que desventajas al interés general, a los intereses estaduales y a los intereses individuales involucrados .

Los mismos están complementados con los vertidos en el voto del Dr. Pettigiani como Juez de la Suprema Corte de Buenos Aires, en sentencia emitida el año pasado, a los que me remito en honor a la brevedad . Finalmente cabe destacar que hace pocos días la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó la misma postura, limitada al secuestro de otra materia genética que no sea sangre . Consecuentemente ante la violación al deber moral de colaboración en someterse a las pericias genéticas para determinar la paternidad del presunto padre, creemos que la solución debe ser ordenar la extracción compulsiva de material genético del demandado.

En definitiva, en el proceso civil no puede regir la regla “proba vos -contraparte- que tienes razón en tu reclamo, si podes, yo mientras tanto me quedo de brazos cruzados, y si no lo logras, deberé ser absuelto”, sino que deben regir entre las partes los postulados de colaboración, solidaridad e información correcta y plena.

4) La obligación de aportar la documental en su poder: actualmente el CPCCN establece en su artículo 388 que en caso que si la parte contraria se negase a presentar los documentos que se encontraren en su poder y resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, tal negativa constituirá una presunción en su contra. Es decir que en estos supuestos la oferente de la prueba tiene que demostrar la manifiesta verosimilitud de la existencia y contenido del documento para llegar a tener solamente una presunción en su contra. Pero a su vez, el inciso 4to del artículo 326 autoriza como prueba anticipada la exhibición resguardo o secuestro de documentos.

Es decir que si bien a través de la modalidad excepcional de producción de la prueba -esto es, anticipadamente- se puede lograr la certeza en virtud de las medidas exhibición, resguardo y secuestro de los documentos; si la parte no hace uso de esta posibilidad, por ejemplo, por no darse una hipótesis de que la agregación de la instrumental en el estadio normal resulte imposible o dificultosa, al producirla luego y ante la negativa de su contraria, solamente podrá lograr una presunción favorable, cumplido los citados recaudos tasados por el legislador.

Esta situación me convence que debe modificarse la norma procesal, estableciéndose que en todos los casos -anticipadamente o en la etapa probatoria- el oferente pueda lograr arrimar al proceso la documentación que se halle en poder de la contraparte, incluso mediante su secuestro ante la negativa de ésta última.

8. Principio de Formalismo

Su opuesto será el principio de la libertad de formas. Es el desarrollo político legal de la norma de valuación constitucional que se conoce como la garantía del debido proceso. La regulación de las formas procésales imprime una cualidad especial al derecho procesal, que como antes se vio es un derecho formal. El entendimiento peyorativo del formalismo debe depurarse. En el derecho primitivo la actuación procesal era severamente ritualista porque apenas se diferenciaba de una ceremonia litúrgico-religiosa; esta exageración originó los abusos y las degeneraciones del formalismo, ya que la forma fue adquiriendo un valor esencial, por la forma misma, con prescindencia de su objeto y de su fin. Se reaccionó entonces contra esa rigidez excesiva de varias maneras, pero en verdad que la reacción produjo males mayores. Así, se intentó mantener la regulación legal de la forma pero se admitió al mismo tiempo que por un acto gracioso del juez se dispensara su observancia y así la arbitrariedad jurisprudencial introdujo el caos.

También, revolucionariamente, fueron abolidas las formas las formas procesales en la revolución francesa. Fueron las mismas ideas liberales las que más promulgaron por la forma legal. Este sistema de libertad de las formas nunca ha persistido durante mucho tiempo en el desarrollo del derecho, oponiéndosele al sistema de legalidad de las formas, según el cual la eficacia jurídica de la actividad individual ante el órgano jurisdiccional está reglamentada por el derecho procesal que establece las condiciones de tiempo, modo y orden en que deben desarrollarse. Ambos sistemas tienen inconvenientes; frente al caos y a la arbitrariedad a que se presta el primero, se impone el peligro del abuso de la forma por la forma, que a veces asesina el derecho sustancial.

Un tercer sistema, el de la disciplina judicial de las formas que atribuye al órgano jurisdiccional la misión de establecer las formas procesales a que deberá sujetarse cada caos concreto, o una serie análoga de casos, aparece igualmente como inaceptable. Es en definitiva, el sistema de legalidad de las formas el que asegura mas eficazmente la finalidad del proceso y el único que suministra al mismo justiciable certeza e igualdad en el proceso. La forma, legalmente establecida, significa seguridad jurídica para todos los sujetos del proceso y es, a la postre, garantía de libertad. Cada vez que se ha querido reducir la importancia de la forma se ha terminado violando la defensa.

Cualquiera que sea el origen de las formas procesales estas deben ser un medio para conseguir la certeza del derecho y este predicado impone la fijeza de las formas, vale decir, que se las presente claras e indiscutibles, adaptabilidad de ellas, si, simplicidad también, pero definitivamente rigor formal, en un sentido teológico trascendente para sancionar el incumplimiento de aquellas cuya violación lesione fundamentalmente el principio de la bilateralidad de la audiencia: audiatur altera pars. Y otros de trascendencia imperativa, como los que atañen a los supuestos de validez del proceso.

Retomando el sentido de lo que se expone acerca de los tres sistemas, cabe anotar que todos ellos presuponen las formas y que discusión radica en la definición acerca de quien debe establecer esas formas: si las partes, el legislador o el juez.

En cuanto a la libertad o legalidad de formas, que para algunos constituye solamente una regla técnica del derecho procesal, es conveniente apuntar que en las legislaciones contemporáneas coexiste su implantación tanto por las partes como por el legislador; en el primer caso su vigencia es de naturaleza excepcional, como ocurre en el arbitraje privado por ejemplo; mientras que en segundo, su imposición es la regla general.

En las legislaciones positivas se descubren varios aspectos de la forma: la del procedimiento, la de los actos, la de las actividades parciales con finalidad propia dentro de un procedimiento, y las formas esenciales de validez del proceso. Por lo demás en ellos impera el sistema de legalidad de las formas, esto es, el legislador estructura las formas procesales como condición para la eficacia jurídica del procedimiento y los actos procesales y, en previsión de algún vacío, establece una norma general de remisión en la cual debe buscarse la sistemática del ordenamiento procesal.

a) La forma del procedimiento. El legislador determina tipos de procedimientos con miras a mantener la primacía del proceso de plena cognición, o proceso ordinario, o común, y a su margen consagra los procedimientos especiales... Paulatinamente, como tendencia universal, se multiplican los tipos más rápidos de proceso y se vira del de la plena cognición al plenario rápido.

La estructura de los procedimientos se adecua al derecho sustancial que se les somete, al litigio, es decir, a la pretensión que se formule. La variación puede consistir en la sola abreviación de las etapas y de los términos, conservándose la estructura del denominado procedimiento ordinario, o puede cambiarse totalmente esa estructura en los denominados procedimientos especiales, dadas las características definitivamente diferentes que presenta el derecho sustancial a definirse, por ejemplo en un procedimiento de deslinde y amojonamiento o en uno de rendición de cuentas. Esa estructura también se cambia a veces, en razón de la misma diversidad del derecho sustancial, cuando se varia la oportunidad de contradicción o se pospone, es decir, como acaece en el proceso cautelar, en el monitorio o en el ejecutivo.

El procedimiento es el conjunto seriado de actos procesales que en su compleja unidad dan fisonomía característica a un tipo de proceso fijado por la ley, para un objeto determinado. El procedimiento antiguo era unitario, pues solamente existía un tipo de procedimiento para decidir todas las cuestiones litigiosas.

La garantía del debido proceso indica que este tiene que desenvolverse por el procedimiento que le señale la ley, y agotando pormenorizadamente todas las etapas en el orden y en la forma como lo concibe el precepto concerniente. No es prurito del formalismo; es apenas la manera como se procura la perfección del instrumento por medio del cual se estudia la materia para lograr un pronunciamiento revestido de la mayor exactitud posible.

Este mismo principio se formula a veces como el de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley y su significado envuelve la indisponibilidad de los procedimientos como cursos o cauces obligados, característicos de cada pretensión que se debata y adecuados por la ley a ellos de tal manera que ni el consenso de las partes ni el del juez puede modificarlos o predeterminarlos, porque se consagran como preceptos absolutos imperativos.

Por lo demás, dentro de cada procedimiento se dan actividades procesales con finalidad propia, actividades parciales, como acaece en los incidentes y en algunas etapas como la de inventarios en un proceso de sucesión, y estas cuentan con un régimen igualmente pretrazado en la ley, también de obligatoria e imperativa observancia.

b) La forma de los actos procesales. Este problema se vincula con el de la función y trascendencia de cada acto procesal en el proceso.

La regulación normativa de la forma implica la indicación legal del conjunto de condiciones que debe reunir el acto procesal para producir un efecto jurídico y su ámbito domina todo el derecho procesal.

El vocablo "forma" se utiliza aquí para referirse al conjunto de solemnidades o requisitos extrínsecos que deben rodear un acto para que resulte idóneo. Y se entiende por acto procesal (o acto procedimental, para algunos) todo aquel que realiza un sujeto con el objeto de iniciar, continuar o extinguir autocompositivamente el desarrollo del proceso (o del procedimiento).

Dejando a un lado el sistema de la libertad de las formas y con referencia exclusiva al sistema de la legalidad de estas, se atisban dos tendencias: una que establece formas rígidas de las que las partes no solo no pueden separarse sino que su violación significa la ineficacia del acto procesal.

La segunda tendencia estatuye un criterio de idoneidad o formas elásticas de acuerdo con las cuales los actos procesales podrán cumplirse en la forma más apta para obtener el propósito perseguido. No se trata de un régimen de libertad de las formas puesto que las partes no pueden disponer de estas, sino de las disciplinas de las formas cuyo centro de gravedad se encuentra en el criterio teológico, funcional y trascendente con que son consideradas las formas procesales. La doctrina moderna alude a la garantía del debido proceso como reclamo o exigencia de una serie de medidas cuya finalidad apunta a la salvaguardia de la defensa y que deben hallarse en todo momento y en todo proceso como una oportunidad razonable de defensa; si alguna de ellas esta ausente de un procedimiento, se estima inconstitucional el precepto que tipifica el rito, e inaplicable en cada caso y por cada juez por ser violatorio del canon constitucional que consagra la garantía. Ese cúmulo de garantías recoge una enunciación casi unánime en la doctrina; debida comunicación de la demanda al demandado, de la acusación al acusado; plazo razonable para comparecer y defenderse, oportunidad probatoria en la cual los mediosque se produzcan tengan que ser comunicados al contendor para efectos de su contradicción; oportunidades iguales a las personas para producir sus alegaciones y para interponer los recursos en contra de las provincias del juez; en una palabra: que cada parte se ubique en cada etapa del proceso con oportunidad adecuada a la naturaleza de dicha etapa en condiciones de ser oída y de cumplir sus cometidos defensivos y también combativos. De acuerdo con lo expuesto por Clemente A. Díaz. Toda forma se ha establecido "para garantizar la bilateralidad de la audiencia". Este postulado puede resultar exacto pero no entendido de manera restrictiva, sino como finalidad mediata.

Cabe también puntualizar que en este mismo principio se ubique la teoría de los denominados presupuestos procesales, como requisitos de forma que son esenciales a la validez del proceso mismo, a su eficacia para servir como instrumento a los fines del decir el derecho sustancial, para definir el litigio que se le somete. En ausencia de alguno de estos presupuestos el proceso se desfigura, se descompone, se inutiliza, a la manera que un microscopio al cual se alteran los lentes seria impropio a los fines de analizar la materia sometida.

Resta una última reflexión y es la que corresponde al concepto de que algunas formas que se estatuyen meramente como cargas, serian renunciables.

9. Principio de la cosa juzgada

Si como hemos visto, el fin del proceso es lograr la paz social en justicia, dicho fin sólo podrá cumplirse cuando las decisiones judiciales no admitan cuestionamiento, es decir cuando la decisión del juez sea indiscutible.

El Código Procesal Civil, en el artículo 123º, nos precisa qué debe entenderse por COSA JUZGADA.

Artículo 123º.- Cosa Juzgada.

Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:

1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos.

2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas derivan sus derechos. Sin embargo se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de los dispuesto en los artículos 178º y 407º.

En el idioma alemán el concepto de cosa juzgada se expresa con los vocablos RECHT y KRAFT, derecho y fuerza, fuerza legal o fuerza dada por la ley. En el idioma castellano, como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es RES IUDICATA, lo decidido, lo que ha sido materia de decisión judicial.

Es la calidad, autoridad o status que adquiere la resolución motivada, emanada de un órgano jurisdiccional, cuando ha adquirido carácter definitivo.

Couture propone otra definición "(…) la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ella, medios impugnatorios que permitan modificarla".

Esta institución es importante porque a través de ella se establece que la voluntad del Estado manifestada en la ley tiene un carácter definitivo e inmutable, de tal manera que se evita la continuación de una controversia cuando ha recaído sobre ella la decisión judicial. De esta manera se construye la seguridad jurídica y se fortalece la eficacia de la función jurisdiccional.

- Calvo Baca: es la autoridad y la fuerza que la Ley atribuye a la sentencia resuelta en juicio contradictorio.

- La Roche: es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna de los recursos que contra ella concede la Ley.

- Chiovenda: el bien juzgado se convierte en inatacable; la parte a la que fue reconocido, no sólo tiene derecho a conseguirlo prácticamente frente a la otra, sino que no puede sufrir ésta ulteriores ataques a este derecho y goce (autoridad de la cosa juzgada), salvo raras excepciones en que una norma expresa de la ley disponga cosa distinta.

- Los Romanos: la justificaron con razones prácticas de utilidad social. Para que la vida se desenvuelva lo más segura y pacíficamente posible, es necesario asegurar el goce de los bienes de la vida y garantizar el resultado del proceso. Ulpiano decía debemos tener como cierto aquello que por sentencia se declaró; aunque no fuese cierto.

- A esta concepción Romana, se contrapuso durante varios siglos, por razones históricas una concepción opuesta, que sobrevaloró el elemento lógico del proceso, que vio en el proceso, sobre todo, cuestiones a resolver y en la sentencia una decisión de cuestiones. También la explicación de la cosa juzgada se buscó fuera de la realidad, y hubo quien imaginó un contrato entre las partes por el cual es aceptada presuntivamente la sentencia, aun siendo injusta, y quien atribuyó a la palabra del Juez un carácter de verdad presunta, retorciendo los textos romanos.

- Todavía a principios del siglo XIX el concepto de la presunción de verdad dominaba; por una parte, fue adoptado por el Código Civil Francés Pothier, del que pasó al italiano y al nuestro como presunción juris tantum, en el artículo 1359 in fine del Código Civil.

Por otra parte, significó el punto de arranque de las divagaciones trascendentales con que una cierta doctrina deducía la justificación de la cosa juzgada del concepto del oficio del Juez.

- Almendigen, autor de Metafísica del Proceso Civil (1800), escribió (pág. 159): "El fundamento jurídico de la cosa juzgada no está en la necesidad de la seguridad definitiva; está en la santidad del Estado y en la sabiduría de su elección; está en la necesidad de venerar en los órganos de sus leyes (los Jueces), la justicia misma personificada, la misma RATIO LOQUENS, que los ciudadanos deben reconocer enel Estado como órgano de la vida jurídica".

- En contra de esta concepción reaccionó la Escuela Histórica Savigny (Sistema, VI, p.250), considera la cosa juzgada como una "Ficción de Verdad"; encuadra la justificación de la cosa juzgada en las razones prácticas aducidas por los romanos.

- Definida la cosa juzgada como una "Ficción de verdad", como una "Verdad Formal", como una "Presunción de verdad", la sentencia del juez se presenta como cosa conforme a la verdad para la gran mayoría de los ciudadanos ajenos al litigio (justificación política).

Jurídicamente, la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los hechos, sino a la existencia de una voluntad de ley en el caso concreto.

- La apreciación sobre los hechos es obra sobre la inteligencia del Juez, necesaria como medio para preparar la formulación de la voluntad de la Ley.

A veces el Juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos, pero él al dar una formulación de la voluntad de la Ley, el elemento lógico en el proceso pierde toda importancia. Los hechos vuelven a ser lo que fueron; el ordenamiento jurídico no se preocupa en absoluto de averiguar cómo sucedieron en realidad las cosas, y no le interesan los posibles errores lógicos del Juez, sólo se limita a afirmar que la voluntad de la Ley en el caso concreto es lo que el Juez afirma que es.

El Juez, pues, en cuanto razona, no representa al Estado, lo representa en cuanto afirma su voluntad. La sentencia es únicamente la afirmación o negación de una voluntad del Estado que garantiza a alguno un bien de la vida en el caso concreto; y a esto únicamente puede extenderse la autoridad de la cosa juzgada, con la sentencia se consigue solamente la certeza de la existencia de una tal voluntad, y, por tanto, la inatacabilidad del bien reconocido o negado.

LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA

Si lo que ha sido resuelto por la sentencia se le agrega IMPERIUM característico, se tiene lo que se llama autoridad de cosa juzgada, que es la calidad o atributo de la sentencia que emana de un órgano jurisdiccional, cuando ha adquirido carácter definitivo (COUTURE).

NATURALEZA JURÍDICA

SUSTANCIAL, es decir de carácter civil, así vemos como la legislación sustantiva la incluye dentro de las presunciones absolutas. Es una presunción "juris et de juris". Además, es de orden público, en el sentido de que pueden ser alegada y probada en cualquier momento.

La cosa juzgada es una exigencia política y no propiamente jurídica: no es de razón natural, sino de exigencia práctica. Lo que se busca es una sentencia que decida de una vez por todas y en forma definitiva el conflicto pendiente. El proceso apunta hacia la cosa juzgada, por ello se afirma que la relación entre proceso y cosa juzgada, es de medio y fin. Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin cosa juzgada no hay proceso, tan sólo un procedimiento.

La cosa juzgada es un atributo de la jurisdicción. Los actos legislativos y administrativos no reúnen las condiciones de irrevisable, inmutable y coercible que tiene la cosa juzgada.

COSA JUZGADA FORMAL, MATERIAL Y APARENTE.

La cosa juzgada, puede ser formal, material o aparente; siendo este último concepto exclusivamente de índole jurisprudencial.

Cosa Juzgada Formal.

Primeramente debemos aclarar lo que es una sentencia definitivamente firme formal.

Cuando decimos que la sentencia puede ser definitivamente firme, estamos hablando definitivamente firme desde el punto de vista formal. Formal en el sentido de que la sentencia puede ser objeto de otra sentencia posterior, en otro juicio; que confirme o invalide la anterior. Poniendo por ejemplo los juicios de interdicción, en los cuales la persona es declarada legalmente interdicta, es decir; incapaz de realizar ciertos actos de disposición y de administración por determinados problemas psicológicos, pues bien; esas sentencias definitivas son de índole formal, no material. ¿Por qué formal? porque esta sentencia, juicio o proceso, puede ser objeto de un nuevo litigio, o que convalide esta sentencia anterior, o definitivamente la anule. ¿Pero esto por qué? Porque este nuevo proceso, la parte interesada, es decir; el interdicto va a demostrar que la incapacidad no existe. Y al no existir la incapacidad, el Juez debe fallar restituyéndole todas las facultades, tanto jurídicas como administrativas. Por esta razón se les denomina sentencias de índole formal, porque aceptan revisión a futuro, que puede modificar la anterior o puede crear una nueva situación.

Las distintas configuraciones de la cosa juzgada formal son las siguientes:

En primer lugar la sentencia Definitiva susceptible de algún Recurso Ordinario contra ella (Recurso de Apelación).

En segundo lugar la Sentencia Definitivamente Firme Ejecutoriada susceptible de Recurso Extraordinario contra ella (Recurso de Casación), que da origen a un juicio autónomo que anula sus efectos.

En conclusión en este tipo de cosa juzgada nos encontramos frente a una resolución judicial, que aún agotada la vía de los recursos, tiene una eficacia meramente transitoria o inestable. Estas decisiones van a ser obligatorias tan sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir, de tal manera que en un procedimiento posterior, mudado el estado de las cosas, la cosa juzgada puede modificarse. Dicha modificación no significa su revisión en un proceso posterior V. gr.: la sentencia en un proceso de alimentos.

La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada en sentido material.

Cosa Juzgada Material.

La Sentencia Definitivamente Firme Ejecutoriada, es aquella no susceptible de Recurso Ordinario o Extraordinario contra ella y que constituye Ley entre las partes en los límites de la controversia decidida y que es vinculante en todo proceso futuro; su eficacia trasciende a toda clase de juicio.

COMENTARIO: En la sentencia definitivamente firme material, el contenido, la causa, la decisión no puede ser modificada ni por una sentencia futura, ni por ningún recurso ordinario o extraordinario.

Esto último es la diferencia entre una sentencia de índole formal y una sentencia de índole material.

En conclusión en este tipo de cosa juzgada, denominada también sustancial, estamos frente a resoluciones judiciales que además de tener el carácter inimpugnable, son inmutables, es decir, no admiten la posibilidad de modificación en un procedimiento posterior.

Asimismo, la autoridad de la cosa juzgada en sentido material no permite en lo sucesivo ser desconocido el derecho otorgado, siendo sus fundamentos de orden paz y estabilidad.

Cosa Juzgada Aparente.

La cosa juzgada aparente, aún cuando no aparece en los libros del texto, la encontramos en las sentencias de la Corte Suprema. La cosa juzgada aparente, se configuraba cuando la sentencia nacía con vicios en su formación, es decir, cuando la decisión del litigio no estaba ajustada a la normativa jurídica vigente, sin embargo se producía la decisión causando pues el debido perjuicio a la parte recurrente. Esta parte recurrente, por supuesto ante la Corte Suprema; alega los vicios en la formación de la sentencia.

COMENTARIO: Al existir estos vicios, la decisión no está ajustada a derecho, aún cuando hay una cosa juzgada; aún cuando hay una sentencia definitiva, que puede ser inclusive definitivamente firme, este tipo de sentencias puede ser objeto de recursos, como el de casación y el de invalidación.

COMENTARIO: Estos recursos extraordinarios, específicamente el de casación, es el que le ha permitido a la Corte Suprema, invalide la cosa juzgada de este tipo de sentencias, por cuanto ha nacido viciada en su origen.

EFICACIA DE LA COSA JUZGADA.

Todo lo anterior nos lleva a la consideración de la cosa juzgada porque esta, aún cuando sea material puede ser revisada, aún cuando el Principio doctrinario y jurídico diga que no es así.

La cosa juzgada entonces será eficaz:

• Inimpugnabilidad.

Se refiere, a que la Sentencia de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún Juez cuando se hayan agotado ya todos los Recursos que dé la Ley, inclusive el Recurso de invalidación.

COMENTARIO: Es inatacable. No acepta recurso alguno, sea ordinario o extraordinario. Cuando la sentencia se basa en autoridad de cosa juzgada, esta es inatacable o inimpugnable.

En conclusión que la Ley impide su cuestionamiento.

• Inmutabilidad o inmodificable.

Consiste, en que la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

COMENTARIO. Porque no la podemos cambiar (el mismo Juez) en su contenido o la causa, el tema.

COMENTARIO: En la cosa juzgada Material, la eficacia de la cosa juzgada trasciende a toda clase de juicio, porque esta no puede ser decidida en ningún otro tipo de Juicio. Y cuando esa cosa juzgada se repite en determinada sentencia, es decir; surge como un modelo a seguir para otras sentencias donde se diluciden en otras causas, con otras partes el mismo contenido; entonces adquiere esa cosa juzgada el carácter de Jurisprudencia.

En conclusión no es posible alterar los términos de la sentencia, ni de oficio ni a petición de parte. Excepto en lo previsto en los artículos 178º y 407º del Código Procesal Civil.

• Coercibilidad.

Consiste en la posibilidad de ejecución forzada en los casos de sentencia de condena.

COMENTARIO. Porque es susceptible de ejecución. La sentencia basada en autoridad de Cosa Juzgada puede ser ejecutada, es decir, adquiere ejecutoriedad desde el mismo momento que se le solicite al Juez que ejecute la Sentencia de manera amistosa o forzosa.

En conclusión existe eventualmente, la posibilidad de la ejecución forzada de lo decidido, especialmente en las sentencias de condena.

CAS. Nº 2583-2008 LA LIBERTAD.

Lima, cuatro de Septiembre de dos mil ocho.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número dos mil quinientos ochenta

y tres guión dos mil ocho, con el acompañado, en audiencia pública de la fecha y producida la votación

correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguien-

te sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el

presente caso de dos recursos de casación in-

terpuestos en el siguiente orden; el primero, por

parte de la entidad demandada Universidad Cé-

sar Vallejo Sociedad Anónima Cerrada, a través

de su representante legal don Brijaldo Sigifredo

Orbegoso Venegas; y, el segundo, por la deman-

dante empresa Sevillano Altuna y Asociados

Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, re-

presentada por su Gerente General doña Victoria

Esther Mendoza Otiniano; contra la sentencia de

vista contenida en la resolución número cuarenta

y nueve, de fojas mil sesenta a mil sesenta y ocho,

su fecha cinco de mayo de dos mil ocho, emitida

por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de la Libertad - Trujillo, que confirman-

do en un extremo y revocando en otro la senten-

cia apelada de fojas setecientos treinta y cuatro a

setecientos treinta y ocho, su fecha once de junio

de dos mil siete, declara fundada en parte la de-

manda e impone a la demandada la obligación

del pago de costas y costos procesales; en los se-

guidos sobre obligación de dar suma de dinero.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES

SE HA DECLARADO PROCEDENTE

EL RECURSO: Esta Sala Civil Suprema,

mediante respectivas resoluciones de fechas

veinticuatro de julio de dos mil ocho, ha es-

timado procedente los referidos recursos de

casación interpuesto por ambas partes.

I) Del recurso de casación interpuesto por la

demandante empresa Sevillano Altuna y Aso-

ciados Sociedad Civil de Responsabilidad Li-

mitada, se ha calificado procedente por la causal

de aplicación indebida de una norma de derecho

material, con relación al artículo 1767º del Código

Civil, pues la recurrente sostiene que la demanda

versa sobre obligación de dar suma de dinero, a fin

de que la demandada cancele la deuda de ciento

setenta y seis mil seiscientos sesenta y cinco nue-

vos soles, tratándose de una suma determinada,

producto de la liquidación respectiva, consenti-

da por la obligada, por lo que no era aplicable el

supuesto contenido en la citada norma, sino el

artículo 1220º del mismo Código Civil; y que al

declararse fundada la demanda, se debió ordenar

el pago completo de la suma puesta a cobro, en vez

de fijarse suma menor o diferente a la solicitada.

II) Del recurso de casación interpuesto por la de-

mandada Universidad César Vallejo Sociedad

Anónima Cerrada, ha sido calificado proceden-

te por las tres causales establecidas en el artículo

386º del Código Procesal Civil; habiéndose de-

nunciado a) La aplicación indebida de las siguien-

tes normas de derecho material: a.1) Del artículo

1767º del Código Sustantivo Civil, pues sostiene

la recurrente que dicha norma sólo es de aplica-

ción para el supuesto de que no se haya pactado

la retribución por los servicios prestados; empe-

ro, que en el caso de autos está probado que sí se

pactó la retribución mensual por los servicios de

asesoría legal prestados por la demandante, y que

existió un solo contrato de prestación de servicios

de asesoría legal, en virtud del cual se pagaba la

retribución mensual; y, a.2) Del artículo 46º del

Código de Ética Profesional, ya que dicha norma

está referida a la asociación entre abogados, y no

al asunto sub litis; b) Inaplicación de las siguien-

tes normas de derecho material: b.1) Los artículos

1362º y 168º del Código Civil; sosteniendo la im-

pugnante que existió un único contrato verbal de

prestación de servicios de asesoría legal integral,

a cambio de una retribución mensual; por lo que,

la Sala debió aplicar las citadas normas a efecto

de determinar cuál fue la verdadera voluntad de

las partes, y por ende los alcances del contrato de

prestación de servicio de asesoría legal celebrado

verbalmente. Finalmente sostiene que, al no exis-

tir contrato escrito la Sala de mérito no puede ba-

sarse en la interpretación de “lo expresado” (sic);

que, empero queda al principio de la buena fe, y

que el demandante ha hecho un ejercicio abusivo

del derecho; b.2) Del artículo 289º inciso 2º de la

Ley Orgánica del Poder Judicial pues se ha con-

siderado como “servicios extraordinarios”(sic) al

“asesoramiento especializado a los órganos de la

sociedad”(sic) llevar libros sociales, elaboración

de actas de junta general y directorio, prestación

de solicitudes, realización de informes orales, etc;

no obstante se pactó una remuneración mensual

de dos mil trescientos sesenta nuevos soles men-

suales, por los servicios de asesoría legal, en for-

ma integral; y, b.3) Del artículo 1354º del Código

Sustantivo acotado, ya que debe prevalecer la li-

bertad contractual, que es una de las expresiones

de la autonomía privada; estando probado que las

partes contratantes, en ejercicio de su autonomía

privada, celebraron un único contrato de locación

de servicios de asesoría legal; c) La contravención

de normas que garantizan el derecho a un debido

proceso, al haberse vulnerado el artículo 122º del

Código Adjetivo Civil, bajo el argumento de que

la Ad quem no ha actuado con imparcialidad, al

haber omitido la expedición de un fallo en mérito

de lo actuado, así como una valoración conjunta y

solamente se ha valorado los medios probatorios

aportados por la demandante; y, en particular, no

se ha considerado los documentos presentados

como pruebas por su parte en los anexos uno -

N y uno - Ñ de su contestación de la demanda,

pese a que con ellos (los anexos) se acredita que

la entidad demandada no adeuda nada por labo-

res extraordinarias, por no existir documento que

permita establecer entre las partes; que, la Sala de

mérito debió analizar y merituar la conducta de

las partes durante la ejecución del contrato, y que

la sola presentación de comunicaciones cursadas

por la demandante no puede constituir prueba

suficiente para acreditar que algunos servicios

tuvieron el carácter de extraordinarios, a partir de

febrero de dos mil tres, pues la demandante ya sa-

bía que la demandada había decidido no continuar

con la prestación de servicios de asesoría legal ; y

que, por último, no se ha tenido en consideración

lo dispuesto en el artículo 76º de la Tabla de Ho-

norarios del Colegio de Abogados de Lima; ade-

más de que la demandante no ha acreditado haber

realizado ningún informe oral, pues su sólo dicho

no prueba nada, ni se ha probado haber asistido en

su nombre a tribunales, juzgados o reparticiones

públicas, donde se haya requerido del patrocinio

de la actora.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, estando a la calificación de pro-

cedencia de los recursos de ambas partes justicia-

bles, en los que se comprende las tres causales de

casación previstas por el artículo 386º del Código

Procesal Civil, debe analizarse la causal adjetiva o

de error in procedendo denunciada, pues debido a

su naturaleza y a los efectos que produce, de manera

que, si mereciera ser amparada por contravención

del debido proceso, o por infracción de las formas

esenciales para la eficacia y validez de los actos pro-

cesales, entonces carecería de objeto pronunciarse

respecto a las causales sustantivas o in iudicando,

por ser incompatibles aquélla con estas últimas.

Segundo.- Que, examinando el error in proceden-

do denunciado, es del caso señalar que en materia casatoria es factible ejercer el control de las decisio-

nes jurisdiccionales para determinar si en ellas se ha

incurrido, o no, en contravención del debido proceso, o

en infracción de las formas esenciales para la eficacia

y validez de los actos procesales. Es que el derecho a

un debido proceso supone el cumplimiento riguroso

de la observancia, por todos los que intervienen en él

(el proceso), no sólo de las reglas que regulan la estruc-

turación de los órganos jurisdiccionales, sino también

de las normas, de los principios y de las garantías que

regulan el proceso como instrumento jurisdiccional;

debiendo cautelar sobre todo el ejercicio absoluto del

derecho de defensa de las partes en litigio.

Tercero.- Que en tal sentido examinado el presente

proceso en los términos denunciados, a la luz de lo que

aparece de lo actuado, es del caso efectuar las siguien-

tes precisiones: I) La demandante, empresa Sevillano

Altuna & Asociados Sociedad Civil de Responsabi-

lidad Limitada, representada por su Gerente General

doña Victoria Esther Mendoza Otiniano, postula la

presente demanda de fojas trescientos setenta y dos

a trescientos noventa y dos, para que se le pague la

suma de ciento setenta y seis mil seiscientos setenta

y cinco nuevos soles que adeuda la entidad deman-

dada en concepto de retribución por trabajos extraor-

dinarios realizados (de asesoría jurídica externa), no

comprendidos en el contrato de locación de servicios

ordinarios; más los intereses moratorios devengados

y por devengarse, con costas y costos. II) Tramitado

el presente proceso por los cauces que a su naturaleza

corresponde, el Quinto Juzgado Especializado Civil

de Trujillo ha declarado fundada la demanda (debiera

decir fundada en parte la demanda), fijando la cantidad

de cien mil nuevos soles por concepto de prestación

de servicios extraordinarios, más el pago de intereses

legales, que deberá cancelar la entidad demandada en

el plazo de tres días; con lo demás que contiene. III)

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

de La Libertad, en consecuente acto procesal emitió

sentencia, confirmando en un extremo y revocando

en otro la apelada, concluyendo fundamentalmente, y

revocando en otro la apelada, concluyendo fundamen-

talmente, que la entidad demandada no ha acreditado

en modo alguno haber cumplido con cancelar los ser-

vicios extraordinarios recibidos de la entidad deman-

dante; por ende que la pretensión sustancial ha sido

correctamente amparada por el A quo.

Cuarto.- Que, la demandada Universidad César

Vallejo Sociedad Anónima Cerrada, hace consistir

su agravio en que la sentencia recurrida ha vulnerado

el derecho a la debida motivación de las resoluciones

judiciales, al no haber compulsado ni valorado ade-

cuadamente las pruebas aportadas por su parte, pues

solo ha valorado los medios probatorios de la parte

demandante, amparando así la demanda,

Quinto.- Que, respecto a la incidencia de la falta

de valoración de los medios probatorios, el criterio

jurídico es uniforme, como lo ha señalado el Tribu-

na Constitucional (cfr. STC Nº 010-2002-AI/TC, FJ

133-135); “...que el derecho fundamental a la prueba

tiene protección constitucional, en la medida en que se

trata de un contenido implícito del derecho al debido

proceso, reconocido en el artículo 139º inciso 3 de la

Constitución. En este sentido, una de las garantías que

asisten a las partes del proceso es la de presentar los

medios probatorios necesarios que posibiliten crear

convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus

argumentos. Sin embargo, como todo derecho funda-

mental, el derecho a la prueba también está sujeto a

restricciones o limitaciones; derivadas tanto de la ne-

cesidad de que sean armonizados con otros derechos

o bienes constitucionales - límites extrínsecos - como

de la propia naturaleza del derecho en cuestión - lími-

tes intrínsecos”; que, asimismo, sobre la complejidad

de los medios probatorios, el Tribunal Constitucional

(vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15) agrega que está

determinado: “(...) por el derecho a ofrecer medios

probatorios que se consideren necesarios, a que éstos

sean admitidos, adecuadamente actuados, que se ase-

gure la producción o conservación de la prueba a partir

de la actuación anticipada de los medios probatorios y

que éstos sean valorados de manera adecuada y con la

motivación debida, con el fin de darle el mérito pro-

batorio que tenga en la sentencia. La valoración de la

prueba debe estar debidamente motivada por escrito,

con la finalidad de que el justiciable pueda compro-

bar si dicho mérito ha sido efectivo y adecuadamente

realizado”;

Sexto.- Que, como se advierte de lo actuado en el

proceso, la parte impugnante refiere que en la senten-

cia recurrida se ha valorado solamente las pruebas de

la parte actora, omitiendo apreciar la que correspon-

den a la demandada, y denuncia que por esta omisión

se ha contravenido el debido proceso; por lo que es

del caso determinar si efectivamente se ha incurrido,

o no, en la causal casatoria a que se contrae el artículo

386 inciso 3º del Código Adjetivo Civil; siendo que, al

respecto, de fojas cuatrocientos cuatro a cuatrocientos

dieciocho corren los medios probatorios que la parte

demandada acompaña a su escrito de contestación de

la demanda de fojas cuatrocientos veinte a cuatrocien-

tos treinta y tres, obrando a fojas cuatrocientos diez y

cuatrocientos once a cuatrocientos doce del principal

(repetidas a fojas cuatrocientos nueve a cuatrocientos

once del cuaderno de apelación acompañado), sus fe-

chas de dieciséis de junio del dos mil tres y seis de ju-

lio del mismo año, mediante las cuales la demandada

reitera su decisión de dar por concluido el contrato de

locación de servicios; empero, pese a ello, se observa

que en efecto no existe una adecuada valoración pro-

batoria por las instancias de mérito; máxime cuando

en la sentencia de vista no se ha considerado las cartas

notariales de fojas cuatrocientos quince - A y cua-

trocientos dieciséis, y fojas cuatrocientos diecisiete a

cuatrocientos dieciocho; cuya apelación es necesaria

en virtud de los principios de contradicción y de va-

loración conjunta de los medios probatorios, teniendo

en cuenta que la parte demandante ha considerado en

la liquidación de sumas adeudadas (fojas trescientos

sesenta y dos a trescientos sesenta y cinco), los tra-

bajos extraordinarios (de asesoría jurídica externa);

mientras que su contraparte sostiene que todos los

trabajos de asesoría jurídica están comprendidos en

el contrato de locación de servicios celebrado ver-

balmente; además de sostener esta parte que, en las

fechas a que se refiere dicha liquidación de servicios;

habría estado resuelto el contrato de locación de ser-

vicios profesionales, según la Carta Notarial de fojas

trescientos sesenta y ocho a trescientos sesenta y nue-

ve, dirigida a la demandante.

Sétimo.- Que, a mayor abundamiento, se advierte a

los dieciséis considerandos que componen la senten-

cia recurrida, que la Sala Superior no ha compulsado

adecuadamente los medios probatorios incorporados

validamente, vulnerándose los principios de igualdad

en el proceso, de adquisición o de comunidad de las

pruebas, y de valoración unitaria de las pruebas apor-

tadas, lo que sin duda contraviene a la observancia del

debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la

motivación suficiente de las resoluciones judiciales a

que se contraen los artículos 139 incisos 3º y 5º de la

Constitución Política, 50 incisos 2º y 6º y 122 incisos

3º y 4º del Código Procesal Civil.

Octavo.- Que, en consecuencia se evidencia la co-

misión del agravio por la causal de contravención al

debido proceso contemplada en el inciso 3º del artí-

culo 386 del Código Adjetivo; habiéndose incurrido

en la causal de nulidad absoluta prevista en el artí-

culo 50 inciso 6º, concordante con el 171 del mismo

Código acotado careciendo de objeto emitir pronun-

ciamiento respecto de las causales sustantivas.

DECISIÓN: Por tales consideraciones de confor-

midad con lo dispuesto en el artículo 396, inciso 2º

apartado 2.1, del Código Procesal Civil: a) Decla-

raron FUNDADO por la causal de contravención

de las normas que garantizan el derecho a un debi-

do proceso, el recurso de casación interpuesto por

la Universidad César Vallejo Sociedad Anónima

Cerrada mediante escrito de fojas mil setenta y

dos a mil ochenta y cinco; Careciendo de objeto

emitir pronunciamiento respecto del recurso de in-

terpuesto por la actora Sevillano Altuna y Asocia-

dos Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada;

en consecuencia, NULA la resolución de vista de

fojas de mil sesenta a mil sesenta y ocho, su fecha

cinco de mayo de dos mil ocho, expedida por la

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

de La Libertad. b) ORDENARON que el Cole-

giado Superior de origen expida nueva resolución

con arreglo a ley y en atención a los considerandos

que anteceden; c) DISPUSIERON la publicación

de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano,

bajo responsabilidad; en los seguidos por la empre-

sa Sevillano Altuna & Asociados Sociedad Civil

de Responsabilidad Limitada, con la Universidad

César Vallejo Sociedad Anónima Cerrada, sobre

Obligación de dar suma de dinero ( pagos por

servicios extraordinarios); actuando como Vocal

Ponente el señor Caroajulca Bustamante; y los

devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAI-

VA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MAN-

SILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES,

MIRANDA MOLINA C-304449-346

Conclusiones:

Los principios procesales son aquellas premisas máximas o ideas fundamentales que sirven como columnas vertebrales de todas las instituciones del derecho procesal.

Partiendo de ello se puede concluir que El principio de economía procesal, es mucho más trascendente de lo que comúnmente se cree. El concepto de economía procesal, en su acepción de ahorro, está referido a su vez a tres áreas distintas: tiempo, gasto y esfuerzo. Tiempo, La urgencia de acabar pronto el proceso y por otra la urgencia del otro por prolongarlo. Paralelamente El principio dispositivo significa que corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de estas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y conocer de parte de cuál de ellas está la razón en la afirmación de los hechos.

En EL principio inmediación Exige el contacto directo y personal del juez con las partes y con todo el material del proceso. Deber de los jueces de asistir a las audiencias de prueba. Las audiencias de posiciones serán tomadas personalmente por el Juez, bajo sanción de nulidad. Así, lo establece el artículo V del Título Preliminar, concuerda con el artículo 127° relativo a las actuaciones que dirige el Juez, el 202° relativo a la dirección de la audiencia de pruebas, siendo indelegables bajo sanción de nulidad.

En el principio de publicidad se encuentra consagrado en el inciso 4 del artículo 139° de nuestra carta Política, constituyendo esa posibilidad de que los actos procesales sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes, sean funcionarios o auxiliares. En materia civil las audiencias serán públicas, a menos que los jueces o tribunales atendiendo a las circunstancias del caso, dispusieran lo contrario mediante resolución debidamente fundamentada.

El principio de igualdad ante la ley es el que establece que todos los seres humanos son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos nobiliarios. Es un principio esencial de la democracia. El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales de dominación como la esclavitud, la servidumbre o el colonialismo.

El principio de contradicción o principio contradictorio, en el Derecho procesal, es un principio jurídico fundamental del proceso judicial moderno. Implica la necesidad de una dualidad de partes que sostienen posiciones jurídicas opuestas entre sí, de manera que el tribunal encargado de instruir el caso y dictar sentencia no ocupa ninguna postura en el litigio, limitándose a juzgar de manera imparcial acorde a las pretensiones y alegaciones de las partes.

El Principio de moralidad (comprensivo d elos principios de buena fe, lealtad, veracidad y probidad), consiste en el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético, a las que deben ajustar su actuación en el proceso todos los que en él intervenga: jueces, partes, terceros, abogados, procuradores, funcionarios judiciales, etc.-

Del principio de formalidad su opuesto será el principio de la libertad de formas. Es el desarrollo político legal de la norma de valuación constitucional que se conoce como la garantía del debido proceso. La regulación de las formas procésales imprime una cualidad especial al derecho procesal, que como antes se vio es un derecho formal.

Finalmente en el principio de cosa juzgada como hemos visto, es el fin del proceso el cual es lograr la paz social en justicia, dicho fin sólo podrá cumplirse cuando las decisiones judiciales no admitan cuestionamiento, es decir cuando la decisión del juez sea indiscutible.

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