Contratos Preparatorios

ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

I. DERECHO ROMANO Remontándonos de una manera cuasi obligatoria al derecho romano –puesto que la comprensión de estas figuras contractuales requiere un estudio de su desarrollo histórico-, el profesor Bernardo Pérez Fernandes Del Castillo, no recuerda que en el Derecho Clásico Romano, existían los nudos pactos, que a diferencia de la causa civilis obligandi, no trasmitían la propiedad, solo creaban obligaciones de carácter natural cuyo cumplimiento estaba estrechamente ligado a la buena fe de las partes, ya que el acreedor carecía de acción legal para exigir su cumplimiento. Se requerían de actos extra-contractuales (FORMALIDADES) que producían como efecto la transmisión de la propiedad; sin embargo, eran los nudos pactos la causa que la legitimaban . En ese sentido, los estudios de tema, refieren que es poco probable que antes de la Republica los nudos pactos, haya tenido fuerza obligatoria. Ahora bien, la Constitución Diecisiete de la Compilación de Justiniano, capitulo De Fide Instrumentorum, dispone que si las partes convienen en la venta y a la vez acuerdan redactar el contrato por escrito, la redacción de ese documento es requisito sin el cual el acto no producirá efecto alguno; pero si hubiese habido arras, el contratante que no cumpla lo prometido las perderá en favor de la otra parte, o tendrá derecho a reclamar del otro contratante lo doble del importe de las arras. Este texto, no deja duda acerca de que en Roma, a partir de la Republica, era usual que ambas partes se comprometieran verbalmente a celebrar en lo futuro un contrato por escrito. Sin embargo los estudios de Derecho Romano, acerca de este tipo de contratos, no aclaran cuales eran los efectos que producía un pacto de esta naturaleza en el caso de incumplimiento de algunas de las partes. Esta situación, quizás se deba al “espíritu práctico, poco o nada teórico, del jurista romano” , que es un hecho sumamente conocido por todos los estudios del derecho. Por lo tanto podemos colegir que en el derecho Romano, estrictamente no existió un contrato preparatorio específico. No obstante por cuestiones de tráfico comercial, se utilizó figuras análogas a una promesa, pero que no constreñían ni vinculaban a las partes, a celebrar un contrato final. II. EL CÓDIGO CIVIL DE NAPOLEON: El Código Civil francés, dispone en su Art. 1589 que "la promesa de venta equivale a venta cuando hay consentimiento reciproco de las dos partes sobre la cosa y sobre el precio". Al respecto, el insigne jurista Marcel Planiol enseña que, la promesa de venta "es un contrato por medio del cual una persona se obliga a vender a otra una cosa, sin que esta consienta inmediatamente en comprarla". De lo expuesto, podemos colegir diafanamente que, el Código Civil de Napoleón, mantenía únicamente como contrato preparatorio típico la promesa de venta, que era un convenio de naturaleza unilateral, por cuanto de no reunir la característica de la unilateralidad y al existir un oferta y aceptación, el contrato preparatorio mutaba en contrato final. Esta confusión entre la promesa y el contrato final, definitivamente es equívoca, puesto que cada contrato tiene fines diferentes, mientras los contratos preparatorios solo conllevan a una obligación de hacer (entendida como la celebración de un contrato final), el contrato final puede contener obligaciones de hacer, no hacer y de dar. Felizmente, esta discusión fue superada en cierta medida, por la jurisprudencia francesa, puesto que en diversas sentencias se reconoció que la promesa de venta puede contener una condición suspensiva. Adicionalmente, debemos recordar que en el derecho francés anterior al Código de Napoleón existió un desarrollo extenso del contrato de promesa, prueba de ello, es que el insigne jurista Robert Pothier, definió a la promesa unilateral como una convención por la cual uno se obliga hacia otro a venderle una cosa. Nótese que el derecho civil francés, regulo una modalidad de contrato preparatorio, solo para el contrato de compraventa; obviando por completo todas la variada gama de posibles contratos típico y atípicos existentes en esa época. No obstante ello, en definitiva, es el Art. 1589 del Código Civil de Napoleón, el antecedente positivo más claro y remoto de la existencia de los contratos preparatorios. III. EL CÓDIGO CIVIL ALEMAN DE 1990: Muchos juristas, atribuyen el comienzo de la teoría precontractualista, al jurista Alemán Heinrich DegenkoLb, autor de la obra “Teoría del precontrato” (Vorvetrang). Sin embargo en el Código Civil Alemán de 1990 (BGB), no se incluye a los contratos preparatorios como contratos particulares, dejando al libre albedrío de la autonomía privada de las partes, la configuración de los mismos. Sin embargo, fue indudablemente Degenkolb quien dio luces a la distinción entre los contratos preparatorios que contienen una obligación de hacer de ejecución futura, y los contratos en donde las partes declaran una voluntad de ejecución actual, de una obligación de hacer, de no hacer y de dar. IV. EL CODIGO CIVIL ITALIANO DE 1942: El Código Civil Italiano de 1942, en lo que respecta los contratos preparatorios, contribuyo a la difusión de las figuras contractuales materia de estudio, sancionando en su Artículo 2932 que: “Si el que se ha obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra parte, si es posible y no se ha excluido en el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido”. Asimismo, el Art. 1351, estableció que: “El contrato preliminar es nulo si no se hace en la misma forma que la ley prescriba para el contrato definitivo”. En torno a la posición de Degenkolb, descrita en los párrafos precedentes –desde una óptica evidentemente procesal– las “fieras del derecho Italiano”: Carnelluti y Chiovenda, se ha pronunciado indistintamente. El primero ha señalado que: “(…) importa sobre todo que la cuestión se plantee bien. Lo que se pide al juez, en este caso, no es ya que él quiera en vez del incumplimiento y que concurra a construir

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