Contratos de Franquicia en Venezuela

Abogado, Eladio Román Urbina Tortolero.

Barquisimeto, Venezuela. 2014

elurbina@outlook.com 

CONTRATOS DE FRANQUICIA.

Conceptos.

• Para Contreras (2012), las franquicias son contratos mediante el cual los franquiciados, o quienes compran la franquicia, adquieren el derecho de explotar o comercializar las marcas o patentes.
• Un formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes y servicios según el cual, una persona física o moral (franquiciante) concede a otra (franquiciado) por un tiempo determinado, el derecho de usar una marca o nombre comercial, transmitiéndole asimismo los conocimientos técnicos necesarios que le permitan comercializar determinados bienes y servicios con métodos comerciales y administrativos uniformes.
• Es un esquema comercial en el que se involucran dos partes interesadas en desarrollar actividades relacionadas con la comercialización de productos o servicios de diferente índole, y a través del cual ambas buscan obtener un beneficio económico y una garantía de estabilidad para el futuro.  
• Es un sistema comercial en que el franquiciante vende una franquicia al franquiciatario, por medio de la cual éste podrá distribuir los productos o servicios a los usuarios finales

Consideraciones Generales.

         Se trata de un formato de negocio basado en tres elementos básicos: licencias o autorizaciones de uso de marcas; transferencia de tecnología; y beneficios económicos para ambas partes.

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Características Principales de un Contrato de Franquicia.

1. Es Mercantil o Comercial: No hay ninguna duda sobre la mercantilidad ya que tienen como finalidad la Especulación; es decir que se efectúa entre comerciantes para explotar una empresa o para distribuir y revender productos.  Las partes celebran el contrato con fines de lucro, ya que el franquiciante busca expandir su negocio y obtener beneficios patrimoniales de la celebración del contrato, el franquiciado por su parte, se interesa en la explotación del negocio con la intención de obtener ganancias, en pocas palabras, el contrato de franquicia es la repetición de un modelo del negocio, con el interés de ambas partes de obtener un beneficio o lucro.
2. Es Principal: Por cuanto no requiere de la existencia de otro contrato para que éste tenga toda su fuerza o validez, sino que existe aisladamente, por sí mismo e independientemente de otros.

1. Es Bilateral o Sinalagmático: Ya que generan obligaciones a cargo de las partes contratantes, así lo recoge el Artículo 1134. CC, al señalar que “El contrato es unilateral cuando una sola de las partes se obliga; y bilateral, cuando se obligan recíprocamente”.  Dentro de los modelos de contrato de franquicias que se aplican usualmente, la mayoría de las obligaciones recaen fundamentalmente sobre el franquiciado, pero también el franquiciante tiene a su cargo una serie de obligaciones no menos importantes.
2. Es Oneroso: Debido a que impone provechos y gravámenes recíprocos; es decir se debe establecer una forma de retribución del franquiciado al franquiciante, en contraprestación de los servicios, asistencia, licencia de marca entre otros.  Se puede decir entonces, que el Contrato de Franquicia, genera obligaciones patrimoniales para ambas partes, en el sentido que ambas renten una ventaja de carácter económico como contrapartida de lo que se entrega a la otra, por cuanto representa una ventaja para ambas partes (el franquiciante podrá recibir su contraprestación mediante las regalías, el canon de entrada y/o la compra de determinados productos directamente a él lo que representa un aumento de sus ventas y un incremento de su mercado y el franquiciado obtendrá el know how y todos los otros elementos que configura el contrato de franquicia y mediante la operación del negocio consigue esa ganancia).
3. Es Conmutativo: En virtud de que las prestaciones a cargo de las partes son ciertas desde la celebración del Contrato.  En este sentido, se dice que las partes necesariamente conocen sus obligaciones desde el inicio del contrato por tanto pueden apreciar la ganancia o perdida que el contrato generará en sus patrimonios de forma inmediata.
4. Es Intuitu Personae: Partiendo del conocimiento que el Contrato de Franquicia plantea Drez y Galán (1998) se fundamenta en la cooperación de ambas partes para alcanzar un fin común.  Se dice que el contrato se suele otorgar atendiendo a la capacidad económica del franquiciado, así como, a sus cualidades personales y profesionales; en pocas palabras el franquiciado invierte no solo porque el negocio le parece interesante, sino porque determinada persona lo está llevando a cabo, por su parte, el franquiciante debe evaluar con sumo cuidado a los posibles franquiciados y sólo otorgar franquicias a los prospectos que reúnan las condiciones o los requisitos que el juzgue necesarios, es decir, el franquiciante, elige cuidadosamente a las personas que reúnen el perfil del negocio para llevarlo adelante, ya que el fracaso del mismo, implica un detrimento para su propio negocio y en especial su imagen en el caso del franquiciante en la práctica no se expresa que sea intuito.
5. Es De Tracto Sucesivo: Por que las obligaciones que se generan para cada parte no se agotan en el momento de la celebración del contrato sino que perduran mientras tenga vigencia este.  Ambas partes quedan sometidas a prestaciones continuas o que se repite, dentro de los plazos convenidos, durante la vigencia del contrato; generalmente los lapsos establecidos en los contratos de franquicia son considerablemente largos o extensos, lo que se debe a la propia naturaleza y dinámica del contrato, usualmente la duración oscila entre cinco y diez años, pudiendo ser mayor o menor, dependiendo de las inversiones y el retorno o recuperación de éstas.  La práctica demuestra que el contrato siempre se celebra por un tiempo determinado, nunca por tiempo indefinido, incluyéndose en algunos casos prórrogas por periodos iguales.
6. Es De Adhesión: Ya que una de las partes elabora unilateralmente el Contrato, dejando a la otra parte en la imposibilidad de negociar las cláusulas del mismo.  Las estipulaciones son fijadas o impuestas por una sola de las partes, no teniendo la otra sino la posibilidad de aceptarlo de la forma como fue propuesta o rechazarlo en su totalidad. La adhesión es el contrato de franquicia se da tanto en los elementos esenciales del acuerdo como sobre los accidentales.

1. Es Atípico: Parellada (2001), señala que este contrato es atípico porque aunque tiene una denominación especial, carece de una reglamentación particular y específica en cuanto a la relación de Derecho Privado entre las partes contratantes.  Se dice entonces, que el contrato de franquicia, no se encuentra expresamente regulado por nuestro ordenamiento jurídico y aún cuando se le menciona por su nombre en algunos textos legales, no se establece una regulación específica del modo en que las partes quedan vinculadas, derechos, obligaciones y extinción del contrato.  Continúa el antes mencionado autor reseñando, que los contratos atípicos como nacen mucho antes de la norma que va a regularlos, plantean el problema de precisar.  

Elementos de un Contrato de Franquicias.

         Amén por lo que se indicó anteriormente acerca de las características principales de un contrato de franquicias, estos contratos aparte de sus consideraciones específicas en relación al tipo de franquicia que se pretenda desarrollar debe contener como una manera de blindaje para ambas partes los siguientes elementos:

1. Partes: Son los sujetos del contrato quien otorga la Franquicia, es decir el Franquiciante o Franquiciador, y el beneficiario de la misma, es decir el Franquiciatario o Franquiciado.
2. Consideraciones Generales: Se consignan bajo este capítulo en términos generales, las características distintivas del sistema por el cual se otorga la franquicia, la marca y las prestaciones de las partes.
3. Inexistencia de Relación Laboral o Societaria: Es de suma importancia destacar que entre el franquiciante y el franquiciado no existe vínculo laboral ni societario, lo cual construye un atractivo más para la implementación de este contrato, ya que el franquiciante puede multiplicar indefinidamente su actividad, sin necesidad de establecer sucursales con personal dependiente.
4. Otorgamiento del Territorio: Se define un especio geográfico exclusivo, cuyos límites pueden estar representados por una zona dentro de la cual el franquiciante concede al franquiciado el derecho de utilizar la marca y el sistema de operaciones definidos en el contrato.  Los temas importantes de este punto son el otorgamiento o no de territorio exclusivo por parte del franquiciante y el derecho que este tiene de aprobar o no el futuro emplazamiento de la Franquicia, siendo esto último fundamental, pues más que una restricción debería ser un servicio de asesoramiento.
5. Honorarios de Ingreso (Inicial Fee): Es el pago inicial de una suma de dinero que el franquiciado paga al franquiciante en contraprestación al otorgamiento de la franquicia.  Es un concepto parecido al de “la llave del negocio”, que le permite al franquiciado acceder a una cadena de éxitos reconocido y en el que el “canon” que está pagando significa una cuota parte de la amortización y/o recupero de las inversiones que ha venido realizando el franquiciante para el desarrollo del marketing de concepto.                                                                          Este honorario debe ser considerado con mucho cuidado, porque se debe erogar en el momento inicial de la gestión y, como tal, se suma a todo el resto de las inversiones que debe realizar el franquiciado; cabe destacar que existe la regla implícita de considerar como honorario de ingreso un diez por ciento (10%) del valor total de las inversiones iniciales, sin embargo, hay proyectos que van variando el monto del honorario de ingreso, a medida que la franquicia crece y aumenta su nivel de éxito en lo que respecta al posicionamiento en el mercado.
6. Regalías (Royalty): Es el equivalente al pago de una suma de dinero destinada a solventar costos de estructura, de soporte y asistencia.  Generalmente es definida como un porcentaje de las ventas brutas originadas por el franquiciado, la cual abona periódicamente al franquiciante.                                                          Esto representa la participación del franquiciante sobre las utilidades del negocio franquiciado que por una necesidad de simplificación del control de dicho negocio, se calcula como porcentaje de las ventas.  Con las regalías, se supone a priori que el porcentaje para aplicar, debe ser un diez por ciento (10%) del total de ingresos de la franquicia, según el grado de contribución o de utilidad bruta del negocio en cuestión y de la estructura de costos fijos, sin embargo, debe analizarse qué criterio de distribución de las utilidades asumirá el modelo de franquicia que se aplicará.
7. Período de Vigencia y Renovación: El Período de Vigencia, es el acordado por las partes durante el cual el franquiciado desarrollará el sistema de franquicias otorgado, bajo las modalidades establecidas en el Contrato. Así mismo, las partes podrán establecer un Periodo de Renovación, según el cual podrán reanudarse o no las obligaciones acordadas en el Contrato, pudiendo dicha renovación ser automática y/o por períodos equivalentes al inicial pactado.
8. Publicidad y Marketing: Las partes acuerdan en el Contrato la implementación de un sistema de marketing y publicidad que se deberá llevar a cabo para promocionar el desarrollo de la franquicia.  Generalmente se establece en el Contrato la formación de un fondo de publicidad administrado por el franquiciante, al que cada franquiciado contribuye periódicamente, con una suma equivalente a un porcentaje de las ventas brutas que origine por el desarrollo de la franquicia en su territorio exclusivo.
9. Ubicación, Apertura y Remodelación del Local: En este sentido, las partes acuerdan en el Contrato todas las características relativas a la ubicación, decoración, diseño exterior e interior, remodelación, oportunidad y condiciones de apertura del local del franquiciado, de modo tal que todos los locales en los que se desarrolle la franquicia otorgada por el franquiciante brinden la misma apariencia y se desempeñen bajo idénticas modalidades.
10. Equipos, Accesorios y Mobiliarios: Se establecen contractualmente las características de los equipos, accesorios y mobiliario que deberá adquirir el franquiciado para desarrollar óptimamente la franquicia.  Las pautas acerca de las especificaciones de marcas y tipos requeridos para la implementación de la franquicia son establecidas por el franquiciante, quien además podrá reservarse por el Contrato la posibilidad de autorizar suministros o proveedores exclusivos.
11. Capacitación y Asistencia: El franquiciante provee al franquiciado y a todo su personal la capacitación necesaria para desarrollar el sistema de franquicias, estableciéndose en el Contrato el plazo y las modalidades según las cuales se complementará dicha capacitación; así mismo, se establece que el franquiciante otorgará asistencia al franquiciado tanto en la capacitación inicial como posteriormente durante toda la vigencia del Contrato de Franquicia. El tipo de entrenamiento que debe tomar obligatoriamente el franquiciado tiene que estar claramente especificado.
12. Uso de Marcas: Las partes acuerdan en el contrato todas las modalidades y limitaciones relacionadas con el uso de la marca de la cual es propietario exclusivo el franquiciante y cuyo derecho de uso otorga al franquiciado.  En el Contrato de Franquicia, se estipula como debe de utilizarse la marca, que el franquiciado no es dueño de ella, y que todos los derechos en relación con ella son del franquiciante.
13. Contabilidad y Registros: Se establecen contractualmente las pautas necesarias para que el franquiciado adapte su sistema de contabilidad y el mantenimiento de sus registros, al sistema implementado por el franquiciante.  Los reportes del franquiciado tienen dos propósitos: la supervisión y el asesoramiento del franquiciado; de los reportes surgen los problemas que el franquiciado pudiera tener y el consiguiente consejo del franquiciante sobre cómo sortearlo; el reporte más usual es el de ventas, pues de ahí se desprenden las regalías.
14. Normas de Calidad y Funcionamiento: Son normas pactadas por las partes que tienen por finalidad establecer pautas y límites precisos relacionados con el procedimiento operativo, el funcionamiento y las reglas obligatorias dispuestas por el franquiciante, indispensables para el desarrollo de la franquicia.  En esta sección del Contrato debe quedar estipulada la uniformidad de toda la operación y de todos los productos.
15. Asistencia Operativa del Franquiciante al Franquiciatario: El franquiciante se obliga contractualmente a brindar asistencia operativa al franquiciado en cuanto al desarrollo de la franquicia, en todo lo relativo a métodos de operación y servicios que el franquiciado debe brindar, y a las especificaciones y reglas obligatorias para el franquiciado establecidas en el Contrato.  En este capítulo del Contrato se habla, usualmente de que el manual de operaciones es estrictamente confidencial, y que toda modificación deberá acatarse de inmediato, además, se deja en claro que es de propiedad del franquiciante.
16. Obligaciones de las Partes: Se consignan las obligaciones para las partes (franquiciante y franquiciado) relacionadas al desarrollo de la franquicia durante la vigencia del Contrato y bajo las modalidades establecidas, sin considerarse concreta dicha enunciación.
17. Seguros: El franquiciado se obliga a contratar todas las pólizas de seguro requeridas por el franquiciante, bajo las modalidades y con las características necesarias para desarrollar un sistema de franquicias.
18. Fianza y Fideicomiso: El franquiciado garantizará el cumplimiento de las obligaciones a su cargo en el Contrato de Franquicia mediante una fianza a favor del franquiciante.  Por otro lado, el franquiciante se puede reservar el derecho a otorgar a la franquicia a través de un fideicomiso.
19. Incumplimiento y Extinción: Se describen determinadas conductas contrarías a las pautas establecidas en el contrato, las cuales que representan su incumplimiento, estableciéndose que las mismas derivarán en la extinción automática del mismo, por culpa de la parte que hubiere incumplido. Las causas de rescisión deben estar claramente especificadas, lo que significa que no puede tratarse de razones poco transparentes o subjetivas. La Terminación del Contrato de Franquicia es un tema sumamente delicado, pues a falta de regulación legal, el franquiciado, puede quedar desprotegido como parte débil de esta relación.  En la mayoría de los casos, los Contratos de Franquicia estipulan el tiempo exacto que va durar la vigencia del mismo, por lo que el cumplimiento del plazo es la causa normal de la terminación del contrato; ahora bien, existen contratos sin plazo fijo, los cuales son completamente válidos y traen aparejadas muchas desventajas para los franquiciados pues generalmente prevén la posibilidad de que el franquiciante resuelva unilateralmente el acuerdo en cualquier momento, sin expresión aparente de causa y sin obligación de reparar daños y perjuicios.                                        Sin embargo, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia a nivel internacional ha entendido que en estos casos se exige que dicha protestad se haya establecido contractualmente y que se otorgue al franquiciado un plazo razonable o una indemnización adecuada a su efecto.  Respecto a las causas generales de terminación, Torres (2000), considera que al Contrato de Franquicia le son aplicables las mismas causas que a cualquier contrato en general, tales como: el agotamiento natural del contrato, el vencimiento del término, la muerte o incapacidad sobreviniente de uno de los contratantes; la voluntad unilateral de las partes; el mutuo consentimiento; la quiebra de alguno de los contratantes, o la rescisión del contrato por incumplimiento, por su parte Arce (1994), considera, que cuando el Contrato de Franquicia concluye por la llegada del plazo inicialmente pactado o de sus prorrogas, el franquiciado no tiene derecho a indemnización alguna.                                                                Cuando se haya incumplido en el contrato, si existe una declaración a voluntad de la parte perjudicada de Recisión del contrato y desvincularse de la otra parte, teniendo esta el derecho a llevar a cabo una acción.  Las circunstancias más comunes de incumplimiento son:

1. Alteración del Know How: El franquiciado ha obtenido un procedimiento probado y exitoso, comprometiéndose a seguirlo.  Un incumplimiento puede resultar en la resolución del contrato pues se estaría poniendo en juego la imagen y el prestigio de la marca o servicio y por lo tanto a la red.
2. Falsificación de Información o Mora en las Regalías: Este punto está relacionado con la información de índole financiero que el franquiciado le debe suministrar al franquiciante con el fin de calcular las regalías periódicas a pagar.  Si el franquiciante comprueba que esta información ha sido falsificada, se puede pedir la resolución del contrato inmediatamente, y lo mismo sucedería si el franquiciado llega adeudar las regalías de los períodos marcados.
3. Prestación de Servicios No Autorizados: Todo Contrato de Franquicia debe especificar cuáles son los productos y servicios que debe brindar el franquiciado.  Un cambio no autorizado puede resultar en la resolución del contrato.
4. Cesión No Autorizada de la Franquicia a un Tercero: La prohibición de ceder, gravar, pignorar y de cualquier forma traspasar los derechos de la franquicia a un tercero, debe ser contemplada expresamente dentro del contrato.  Si este es el caso y dicha cesión se da, el franquiciado incurre en el incumplimiento.
5. Utilización Ilegal de las Marcas o Derechos del Sistema de Franquicias: El franquiciado sólo puede usar las marcas para lograr el objetivo propuesto en el contrato, en caso contrario se afectaría el objeto mismo de la franquicia.

      Ahora bien, cuando un contrato termina de forma súbita (puede ser por: 1) Clausura, embargo o intervención del negocio franquiciado por cualquier autoridad competente, y/o 2) Perdida de la posesión o el dominio del inmueble donde está físicamente la franquicia); es obvio que las partes saldrán perjudicadas, por lo que es preciso al momento de crear el contrato, la realización de una tarea de interpretación, para que, sí se verifica el incumplimiento, se pueda determinar si ha sido este o no, verdadero, y en consecuencia, tomar decisiones más o menos drásticas.

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