DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS (165-204) Capítulo I-De La Desaparición Forzada

Art. 165. Desaparición forzada. El particular que (perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley)  someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de 10 a 20 años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

a. Análisis

Del anterior artículo se puede interpretar que para que la conducta tipificada como “desaparición forzada” se dé, es necesario que, en primer lugar, se prive de la libertad a otra persona, y en segundo lugar, que esta privación esté seguida de su ocultamiento, de tal manera que al no darse el ocultamiento no puede hablarse de desaparición forzada, en el sentido de que esta no ha sido consumada.

Además, es importante saber que la privación de la libertad puede ser en principio legítima y legal, por lo tanto, de ser el caso de privación de la libertad por parte de una autoridad competente, se requiere que se oculte a la persona y que se le sustraiga todo medio legal –y puede decirse constitucional: habeas corpus- para que puede defenderse.

Pero también es importante, luego de observar el artículo en comento, ¿cuándo se configura el “ocultamiento”, es decir, cuándo se considera que una persona está oculta? Al respecto, pueden surgir dos tesis: la primer de ellas es que el ocultamiento se configura cuando las personas pertenecientes al grupo familiar del desaparecido, avisan a las autoridades de que este desapareció; o, como segunda tesis, puede hablarse de que la persona está oculta desde que se inicia la búsqueda de la persona. Desde nuestra perspectiva, es más garantizador de los derechos de la víctima, acoger la primera tesis pues, en el supuesto evento de que la persona sea liberada antes de que las autoridades inicien la búsqueda, al no configurarse el ocultamiento, ¿se consideraría una conducta atípica?

Otro evento particular es que la persona desparecida no tenga familia ni tenga amigos cercanos que se cercioren de su desaparición. En este caso, ¿cuándo puede considerar que la persona está “oculta” y, en ese sentido, “desparecida”?

El tipo penal es de resultado, es decir admite tentativa y es un delito de carácter permanente, esto es, se renueva constantemente.

Sentencia C-317/02

“Perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” Inexequible

No es necesario el requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona.

Ejemplo: Juan, quien odia a Pedro desde hace años por ser más simpático que él, decide esconderlo en su casa para luego matarlo. El día martes 25 de Junio, cuando Pedro salía de su trabajo, lo tomó por sorpresa, lo noqueó y lo metió en su auto. De camino a casa, un policía lo detiene y se da cuenta de que Pedro está inconsciente, y por lo tanto, decide despertarlo y aquel se da cuenta de las intenciones de Juan.

1. ¿A título de qué delito estaba actuando Juan?

2. Si de camino a la casa de Juan, se accidentan y Pedro muere, ¿se le debe imputar algún delito a Juan? De ser así, ¿cuál?

3. Si el policía, al ver a Pedro inconsciente no decide despertarlo y deja que Juan se marche a su casa, ¿se le puede imputar algo al policía?

4. Si Juan llega a la casa y oculta a Pedro, estando su mujer presente y esta decide no contar nada a nadie, ¿qué delito se le imputa y cómo qué clase de “ejecutor”: autor o partícipe?

b. Diferencias entre el secuestro y la desaparición forzada

En la desaparición forzada se requiere el ocultamiento de la persona; en el secuestro NO.

En el secuestro siempre existe un ingrediente subjetivo; en la desaparición forzada NO es necesario.

En la desaparición forzada la conducta puede ser en un inicio legal y legítima.

Art. 166. Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción. Jurisdicción o autoridad se debe interpretar aquí, como aquel funcionario del Estado del cual se espera un comportamiento conforme a derecho.

2. Cuando la conducta se cometa en persona con discapacidad que le impida valerse por sí misma.

3. Cuando la conducta se ejecute en menor de dieciocho (18) años, mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.

4. Numeral modificado por la Ley 1309 de 2009, artículo 3º. Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical (legalmente reconocida), políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia. (Nota: La expresión resaltada en sepia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-472 de 2013).

5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundas de afinidad o primero civiles. (Nota: Este numeral fue declarado exequible condicionalmente por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-100 de

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