DERECHO SICIETARIO

LAS SOCIEDADES EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

(Ley N 26887)

I. ANTECEDENTES:

Los antecedentes más resaltantes en materia societaria lo encontramos en el Código de Comercio de 1902 el cual utilizaba el término “Compañías Mercantiles” al referirse a las formas colectivas que podían adoptar los comerciantes; así señalaba en el Artículo 124º: “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos"; del mismo modo, en el artículo 130º de la misma Ley se señalaba: “Por regla general, las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas: 1. La Colectiva (...) 2. La Comanditaria (...) 3. La Anónima (...)" las que no se constituían bajo estas formas no eran consideradas como mercantiles, Por otro lado, el artículo 1686 del Código Civil de 1936 definió al Contrato de Sociedad de la siguiente manera: “Por la sociedad dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria, con el fin de dividirse entre sí las utilidades"

Como puede observarse de las normas referidas, la diferencia entre sociedades no radicaba en la definición del contrato de sociedad, sino más bien en la naturaleza de la sociedad. Así las sociedades, entendidas como Compañías, que se constituyesen adoptando las formas permitidas por el Código de Comercio serían consideradas mercantiles, mientras que las demás formas societarias (aún cuando realizaran actos de comercio), serían consideradas como civiles; en consecuencia, no obstante que ambas "sociedades" tenían finalidades lucrativas, por la "forma" que adoptaran, algunas serían civiles y otras mercantiles.

II. ELEMENTO TIPIFICADOR DE LAS SOCIEDADES:

Luego de revisar como ha ido evolucionando el concepto de sociedad en nuestro siglo; podemos concluir que se ha considerado a la sociedad como el instrumento o vehículo para la conducción de una empresa, con los aportes y actividad económica, independientemente que persiga o no fines de lucro, a diferencia del Código de Comercio de 1902 en donde la finalidad lucrativa era consustancial al término mercantil, así, la sociedad se convierte en un instrumento jurídico reconocido por su eficiente organización y flexible como para ser utilizada en cualquier proyecto empresarial, para que sea la titular de una empresa, tenga o no fines de lucro; por lo tanto, el tema del "lucro", pasa a ser tratada en un segundo plano, ya no como fin, sino como un resultado que puede o no producirse; en consecuencia, lo que tipifica a la sociedad es la actividad económica, es decir la realización de una actividad económica (o la conducción de una empresa, si se prefiere), siendo ello por tanto el elemento tipificador de toda "sociedad".

III. Naturaleza Jurídica de la Sociedad:

De la lectura del artículo primero de la Ley General de Sociedades, se advierte que la nueva ley se cuida de no calificar a la sociedad como un contrato, a diferencia del artículo primero de la ley anterior que específicamente se refería al «contrato de sociedad».

Dentro de nuestro ordenamiento legal, tanto el Código de Comercio de 1902 como la Ley de Sociedades Mercantiles N’ 16123 modificada por el Decreto Legislativo Nº 311, calificaban a la sociedad como un contrato. Pese a ello, el hecho que en la nueva Ley no se precise la naturaleza jurídica de la sociedad, no niega su carácter contractualista; es solo que se ha optado más bien de no calificarla normativamente.

En Derecho Societario, uno de los tantos temas sobre los cuales se sigue discutiendo por los especialistas, es el relacionado con la naturaleza jurídica del acto constitutivo por medio del cual se crea una sociedad, existiendo dos posiciones antagónicas al respecto, de un lado la corriente contractualista que se sustenta en el carácter especial del contrato con rasgos característicos que lo convierten en un contrato «sui generis», y de otro la corriente institucionalista en la cual se le niega la calidad de contrato al acto constitutivo de una sociedad.

Consideramos que la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotadas de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo. Esta discusión sin embargo, no ha quedado solucionada con el artículo primero de Ley, subsistiendo el tema en debate, para que sea materia de discusión doctrinaria y jurisdiccional.

El texto del artículo primero, contiene una diferencia con el artículo primero del Anteproyecto que presentó la Comisión. En efecto, en este último se hablaba del ejercicio en común de actividades preponderantemente económicas, «perciban o no fines de lucro».

Es cierto que, el tema del lucro fue uno de los primeros temas debatidos en el seno de la Comisión y al final, se priorizó a la sociedad como un vehículo jurídico, reconocido y respetado por su eficiente organización, y con la permeabilidad suficiente para utilizarse en cualquier proyecto empresarial, tenga o no fines de lucro. Asimismo se tomó en cuenta que según el derecho comparado de España, Italia y Chile, entre otros países, las sociedades se constituyen con total abstracción del fin lucrativo.

El texto definitivo de la Ley al respecto, simplemente, prescinde de toda referencia al lucro.

IV. TEORÍAS EN RELACIÓN A LAS SOCIEDADES:

Respecto al Contrato de Sociedad existen diversas tesis que pretenden determinar su naturaleza jurídica, así tenemos: la tesis contractualista y la tesis institucionalista de la sociedad, sumado a ellas podemos citar la tesis ecléctica (que fue recogida por la anterior ley general de sociedades pues hacía referencia al contrato de sociedad y de otro lado aludía al nacimiento de de un ente o persona jurídica).

(Ver copia de la lectura: “Contrato de Sociedad”, en ella se habla de las tesis contractualista e institucionalista de la sociedad)

V. REGLAS GENERALES APLICABLES A TODA SOCIEDAD:

La importancia del

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