El contrato de underwriting

INTRODUCCION

El contrato de underwriting es de carácter financiero, pues su finalidad es que la empresa emisora de los valores capte los recursos provenientes de su colocación. A diferencia del financiamiento directo que pueden obtener las empresas a través de los aportes de sus socios o mediante créditos otorgados por entidades bancarias o financieras, en la colocación de valores la empresa obtiene el financiamiento captando recursos del público que se coloca en valores que dan derecho a una rentabilidad (bonos) o valores que dan derecho a participar en el capital (acciones).

Para la entidad intermediaria que se encarga de la colocación de los valores, el contrato de underwriting constituye una oportunidad de negocio al permitirle obtener la ganancia constituida por el diferencial entre el valor pactado con la sociedad emisora y el valor de colocación al público. La finalidad de este informe es exponer las características del contrato de underwriting y desarrollar la forma en que opera.

Este es el caso del contrato de underwriting, generado en los Estados Unidos merced a su práctica comercial y que consiste en la financiación por parte de un underwriter (Banco) de una emisión de títulos valores (acciones o bonos) efectuada por una empresa interesada en la captación de capitales. La recepción de tal figura contractual por el sistema civilista no es pacífica. En varios casos divergen las características de dicho contrato con el tratamiento que el ordenamiento nacional le da a diversas instituciones. Todo esto es generado por el choque del sistema jurídico anglosajón ( common law) con nuestro sistema jurídico, el civilista (civil law).

CONTRATO DE UNDERWRITING

DEFINICIÓN

Derivado del verbo inglés “to Underwrite” (suscribir, rubricar) el contrato de Underwriting surgió como una eficiente opción de financiamiento dirigida especialmente a sociedades comerciales que, a falta de la colaboración dineraria de sus asociados o lejos del alcance de otras fuentes de liquidez, procuran por sí mismas y en colaboración con un intermediario financiero la obtención de dinero con plausible celeridad - imposible de conseguir bajo otras circunstancias -, ofreciendo títulos valores  emitidos por aquélla que darán lugar, finalmente y en atención al nomen juris de este contrato, a la suscripción por terceros – generalmente y en el caso peruano - de acciones y de bonos.

El contrato de underwriting o de colocación de valores es un contrato de carácter financiero a través del cual una empresa emisora de valores (acciones o bonos) encarga a una entidad, generalmente bancaria o financiera, la actividad de colocar dichos valores en el mercado. Dependiendo de lo acordado en el contrato, la entidad intermediaria que coloca los valores puede adelantar los recursos representados en los valores, garantizar la colocación o asumir la adquisición del saldo no colocado.

Este contrato es conocido también como:

a)        Contrato de Prefinanciamiento.

b)        Contrato de Emisión y Colocación de Títulos Valores.

c)        Suscripción Temporal.

Las definiciones, como en la mayoría de intentos enunciativos simires, son interminables y a veces discrepantes pero podemos decir que el Underwriting se concreta en un Contrato complejo – típico del mercado de capitales -  celebrado entre un intermediario financiero (Underwriter) con  una institución, entidad o sociedad comercial por medio del cual el primero se obliga a prefinanciar  valores mobiliarios emitidos por la segunda (acciones, bonos u otras obligaciones) para su posterior colocación en el mercado, garantizando su suscripción por los inversionistas y adquiriendo – de ser el caso - dichos títulos cuando no hayan podido colocarse o suscribirse por terceros.

Esta es una definición ecléctica de este contrato pues, como se apuntará más adelante, contiene los elementos clásicos de las modalidades contractuales de Colocación en Firme y Colocación Garantizada y que adoptamos para la definición en atención a que son aquéllos  los que deberían ser los objetivos últimos de la sociedad emisora: Conseguir el financiamiento rápido y seguro por el intermediario asi como la suscripción posterior de las obligaciones emitidas; compromisos que – ab initio - sirven de  respaldo univoco al Underwriter para aceptar el contrato con la emisora: Prefinanciar los valores y ofertar las acciones a terceros aunque  también existan formas de underwriting sin financiamiento inmediato como en el caso de la colocación al mejor esfuerzo.

 Es, en síntesis, un Contrato de Emisión, Colocación y suscripción de Títulos Valores. Ello implica una colocación primaria “que es aquélla venta de títulos valores que se hace por primera vez entre los inversionistas, de modo que la captación de los recursos beneficia directamente a las compañías emisoras. De esta forma los títulos valores se distribuyen entre muchos compradores e ingresan al circuito del mercado. A partir de ese momento pueden ser objeto de continuas y sucesivas negociaciones entre diversos inversionistas, mientras los derechos y obligaciones incorporados en los títulos se encuentren vigentes”.

 El contrato de Underwriting se rige, además, como una forma de emisión indirecta y facilita el acceso de la empresas al mercado de capitales: “Como mecanismo de emisión indirecta constituye la contrapartida de las emisiones directas, entendiendo por éstas últimas las que efectúa un emisor asumiendo en su totalidad el riesgo de  colocación y, por consiguiente sin contar con herramientas que le permitan estructurar la emisión y el éxito de la misma. En sentido contrario, en las emisiones indirectas, el emisor acude a una entidad profesional, conocedora y especializada en el mercado de capitales para que se encargue en todos los aspectos y detalles necesarios para estructurar una emisión, generalmente, trasladando el riesgo de colocación de la misma al Underwriter y con la ventaja de obtener la prefinanciación de los recursos que necesita”.

MARCO LEGAL

El contrato de underwriting es uno de naturaleza atípica, es decir, que no posee una regulación propia y específica en nuestra legislación. Su regulación será la prevista en el propio contrato, en las disposiciones generales del Código Civil en materia de acto jurídico, obligaciones y contratos. Asimismo, por el sector al que está dirigido, sus efectos estarán sujetos también al cumplimiento

SUJETOS INTERVINIENTES

En el contrato de underwriting intervienen dos sujetos o partes. Por un lado, la sociedad emisora, que es una sociedad que requiere de la captación de recursos y ha optado por emitir valores que otorgan derecho a una rentabilidad (bonos) o valores que otorgan derecho a la participación en su capital (acciones). Por otra parte, está el underwriter o intermediario que se encargará de realizar la colocación de los valores en el mercado. Usualmente, se trata de una entidad bancaria o financiera, que cuentan con la experiencia y estructura necesarios para manejar la colocación de los valores. Cabe señalar que la colocación de los valores implica que éstos sean suscritos, es decir, adquiridos por un inversionista, pero éste no forma parte del contrato de underwriting y su vínculo con la sociedad emisora no se da por este contrato, sino por los derechos incorporados en los valores que ha adquirido.

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