El nuevo contrato petrolero colombiano

Nombre: Jorge Enrique Galindo Gaita

Tutor: Darío Alfredo Viloria Vera

Fecha: Febrero 03 de 2015

Semana II

1. Contrato Petrolero

El nuevo contrato petrolero colombiano que fue expedido por la ANH, luego de su creación y que se constituye en la herramienta fundamental que regulará de ahora en adelante las relaciones negociales entre el Estado Colombiano y las empresas petroleras privadas, en tratándose de la exploración de áreas para extraer petróleo y de la extracción del recurso como tal. En primer lugar, se hace un intento por definir el contrato petrolero para luego entrar a estudiar los diferentes tipos o modelos de contrato petrolero y cuáles han sido adoptados en diferentes países del mundo, para por último realizar un estudio de las cláusulas más importantes del nuevo modelo contractual colombiano.

2. Definición y aspectos generales

Para poder tratar el tema del contrato petrolero en particular, debemos primero dar una definición genérica de contrato en el derecho colombiano. El contrato hace parte de los actos jurídicos convencionales. Estos “se suelen definir diciendo que son los acuerdos de las voluntades de dos o más agentes encaminados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas... Los contratos son la fuente principal de las relaciones obligatorias. ” Es decir, su efecto principal es la creación de obligaciones.

En la ley 80 de 1993 en su artículo 32 se establece que los contratos estatales son “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.” (Régimen de la Contratación Administrativa, 2002) A pesar de que este estatuto no se aplica para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, por expresa disposición de su artículo 76, el precitado artículo 32 puede dar luces que para el concepto de contrato, en tratándose de entidades públicas, se aplica en general el derecho privado, por tanto las definiciones del Código Civil como del Código de Comercio son aplicables para el contrato petrolero.

Así pues, luego de analizados los elementos del “contrato petrolero” (Contrato para explorar y explotar hidrocarburos de propiedad nacional), para Colombia, en general, éste podría definirse por el autor de este trabajo de una manera simple como: aquél acto jurídico realizado entre el Estado y un particular (generalmente una compañía petrolera) por medio del cual la segunda a cambio de una remuneración (que varía según el tipo de contrato) se compromete a explorar un área geográfica determinada con el fin de extraer petróleo.

3. Tipos de Contrato Petrolero

A través de la historia, el hombre ha buscado diferentes maneras de regular sus relaciones, para esto crea instituciones que le brindan seguridad y confianza para poder negociar con seguridad. Es así como en la antigüedad surge la figura del contrato como una manera de adquirir obligaciones para ser cumplidas. Esa figura del contrato ha evolucionado durante los siglos, y le ha permitido a la humanidad, de manera más o menos eficiente, regular sus relaciones negociales. De esta forma es que al iniciar los primeros descubrimientos de petróleo y su explotación comercial, los Estados empezaron a preocuparse por la forma en que ese recurso debía ser extraído de la mejor manera. Desde ese entonces, han surgido diversas figuras contractuales, que hasta hoy en día son las que se siguen utilizando.

En general, los contratos petroleros modernos tienen un elemento común, el título del recurso y el derecho de explotarlo es retenido por el Estado, la compañía asume los riesgos y costos de exploración y recibe una remuneración en dinero o en especie (petróleo). Para cualquiera de las formas utilizadas, los puntos sustanciales que diferencian una forma de otra son tres: el riesgo, el control sobre las operaciones y el reparto de utilidades o remuneración al inversionista.

3.1 El Contrato de Concesión Moderna

El Contrato de Concesión Moderna, se desarrolló desde el año de 1950, en respuesta a las cambiantes circunstancias políticas y económicas mundiales en las relaciones estatales. Este contrato mantiene la forma básica de lo que antes de la época señalada se conocía como concesión y en otras partes como licencia o permiso. El CCM autoriza a una compañía petrolera a explorar y explotar las reservas petroleras de un área determinada, dándole un amplio campo de discrecionalidad a la compañía para el desarrollo de las operaciones. Es un contrato simple en materia de forma, contenido y administración. El concesionario adquiere derechos de propiedad sobre el área concedida, tiene pleno control sobre las operaciones y se hace dueño de la mayor parte de la producción extraída. La principal función del Estado es la de cobrar los impuestos y las regalías. Como lo indica este autor, el CCM para las empresas petroleras es más favorable que otras modalidades contractuales, ya que su naturaleza legal es asumir todo el riesgo pero con plena propiedad sobre el recurso.

Es un contrato simple en materia de forma, contenido y administración. El concesionario adquiere derechos de propiedad sobre el área concedida, tiene pleno control sobre las operaciones y se hace dueño de la mayor parte de la producción extraída. La principal función del Estado es la de cobrar los impuestos y las regalías. Como lo indica este autor, el CCM para las empresas petroleras es más favorable que otras modalidades contractuales, ya que su naturaleza legal es asumir todo el riesgo pero con plena propiedad sobre el recurso. En este punto, debe hacerse la precisión que el recurso es de propiedad estatal, pero únicamente mientras subyazca y la propiedad de éste pasa al concesionario, por regla general, en el momento en el que llegue a la boca del pozo.

Los derechos que se le conceden al concesionario incluyen todos los referidos a la operación, la propiedad y uso de las áreas para propósitos exploratorios y de producción. El derecho a la refinación del crudo por lo general se lo reserva el Estado concedente para sí. Otro punto que debe analizarse es el de la duración de los periodos de exploración y de producción.

Estos periodos difieren entre uno y otro país y cada uno de esos periodos puede a su vez dividirse en subperíodos. En lo que tiene que ver con las obligaciones contractuales del concesionario, este debe realizar una inversión mínima y unos trabajos mínimos que consisten en un mínimo de kilómetros de exploración sísmica, recolección de datos geológicos y geofísicos y la perforación de cierto número de pozos exploratorios. En algunos contratos se pacta la denominada cláusula “Ring Fence”, que consiste en la prohibición de transferir las obligaciones exploratorias de un bloque para agregarlas a otro. Esta cláusula garantiza que la actividad exploratoria si se realiza efectivamente en el bloque para el cual se contrató. Por otra parte, el concesionario está obligado a informar al gobierno el avance en las diferentes operaciones desde el inicio de las mismas y las inversiones que se realizan al final de cada año o periodo. También se obliga a establecer planes anuales de producción que deben ser enviados a la autoridad respectiva.

El gobierno tiene el derecho de requerir al concesionario para acelerar la producción en el área concedida cuando el país tenga bajos niveles de producción. Si dentro de un tiempo determinado el concesionario no cumple con los términos del requerimiento, el gobierno tiene el derecho a tomar el control de la producción bajo su propio riesgo. Aunque el concesionario puede participar en el riesgo en los primeros años de operación en el ejercicio de esa cláusula. Si dentro de los dos primeros años el gobierno no inicia la producción el concesionario tiene el derecho de solicitar la devolución del área de concesión. En cuanto a la obligación de devolución de áreas, el CCM tiene una cláusula donde el concesionario debe ir paulatinamente delimitando el bloque exploratorio de acuerdo con un cronograma que varía según el país y si la exploración se hace onshore (costa adentro) u offshore (costa afuera), aunque lo puede hacer de manera anticipada total o parcialmente.

Obligaciones Contractuales

En cuanto a las obligaciones económicas del concesionario éste debe pagar, en líneas generales y variando de un país a otro, un cánon por el área concedida, regalías e impuestos. El cánon es una suma de dinero que se paga por cada km2 que se concede. Este cánon se establece en cada contrato en particular y varía si es para exploración costa afuera (offshore). Las regalías son el precio que se paga por extraer el recurso. Se puede pagar en dinero o en especie, con petróleo, y sus fórmulas de cálculo varían dramáticamente de un país a otro y para ello se utilizan diversos sistemas. El precio que por regla general se utiliza para pagar regalías es el precio internacional del crudo. En lo referente al impuesto que se cobra, se trata simplemente del impuesto a la renta que se calcula sobre las utilidades netas provenientes de la operación de la compañía, tal y como ocurre con cualquier otra actividad comercial o industrial, es decir, aplica el Estatuto Tributario para tal fin.

3.2 Contrato de Distribución de la Producción

2 Contrato de Distribución de la Producción Nace este contrato en Indonesia cuando el gobierno desea abandonar el sistema de concesión y atraer inversión extranjera pero sin disminuir los intereses nacionales. El primero de estos contratos fue suscrito en Abril de 1960 entre la empresa

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