Presentación Constitución Política

El rol instructor de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia

Hugo Gómez Apac, 

1. Introducción

De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú, mediante Ley 29157, publicada el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre Perú y Estados Unidos de América (en adelante, TLC Perú - EEUU) así como respecto de materias vinculadas con la competitividad económica del país para el aprovechamiento de los beneficios de dicho acuerdo comercial. Entre las materias de implementación se encontraba el Capítulo de Políticas de Competencia del TLC, y entre las materias asociadas a la promoción de la competitividad económica se encontraba la mejora del marco regulatorio, lo que a su vez comprendía, entre otras normas, la legislación sobre libre competencia.

Es así que la delegación de facultades vinculada al TLC Perú – EEUU autorizaba plenamente al Poder Ejecutivo para modificar las normas de defensa de la libre competencia, siempre que esta modificación implementara compromisos asumidos en el acuerdo comercial o significara una mejora regulatoria destinada a promover la competitividad económica del país.

En ese contexto, el 25 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el DL 1034 ó la LRCA, indistintamente), vigente desde el 25 de julio de dicho año, norma que derogó al Decreto Legislativo 701 (en adelante, el DL 701), Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, que había sido la norma nacional de defensa de la competencia por más de 16 años.

La LRCA regula un procedimiento sancionador especial destinado a servir de cauce para la investigación y sanción de las conductas anticompetitivas (el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales), el cual desarrolla de una manera más detallada y profusa aspectos procedimentales que estaban ausentes o se manifestaban deficientes en el DL 701.

Si bien el texto de la LRCA se publicó en el diario oficial El Peruano, no ocurrió lo mismo con su Exposición de Motivos, la que se encuentra publicada en el Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ del Ministerio de Justicia . Precisamente es en dicha exposición, resulta redundante decirlo, donde se explican las razones que justifican las disposiciones que diseñan y estructuran el contenido del referido procedimiento sancionador.

Desde la publicación del DL 1034 a la fecha he tenido la oportunidad de asistir a eventos académicos en los que se ha analizado, elogiado y criticado el contenido de dicha ley. Uno de los puntos materia de cuestionamiento ha sido las nuevas facultades que se ha atribuido a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Por tal razón, he creído pertinente explicar en el presente artículo las razones por las cuales se otorgó a la referida Secretaría Técnica atribuciones que la convierten en una auténtica autoridad de instrucción, tomando como base la línea argumentativa contenida en la referida Exposición de Motivos.

2. Antecedentes

El texto primigenio del DL 701 (noviembre de 1991) creó la “Comisión Multisectorial de la Libre Competencia” como la autoridad nacional de defensa de la libre competencia. Ese era el nombre que llevaba su Capítulo I y el que aparecía en su artículo 8. Esta Comisión no formaba parte del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI (en adelante, el Indecopi), institución que se creó un año después, el 24 de noviembre de 1992, con la publicación del Decreto Ley 25868 (en lo sucesivo, el DL 25868).

Conforme a la versión inicial del DL 701, la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia era un “organismo” con autonomía técnica y administrativa (artículo 8) que estaba adscrita al entonces Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración e integrada por seis miembros nombrados por resolución suprema, dos en representación del referido Ministerio, uno de los cuales la iba a presidir, dos por el Ministerio de Economía y Finanzas y dos por la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas – CONFIEP (artículo 9). Dicha Comisión contaba con una Secretaría Técnica como “organismo” ejecutivo dependiente de ella que funcionaba en el mencionado Ministerio y que estaba dirigida por un Secretario General designado por resolución ministerial de dicho Ministerio (artículo 13).

Según el texto original del artículo 11 del DL 701, la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia conocía en primera instancia administrativa los procedimientos por infracciones a dicha Ley o aprobaba los acuerdos sujetos al régimen de excepción previsto en los artículos 7 y 21 del texto original del DL 701. De conformidad con lo dispuesto en su artículo 18, la segunda instancia administrativa era el Ministro de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración.

La Comisión Multisectorial de la Libre Competencia, tal como fue concebida por el texto primigenio del DL 701, inició algunas investigaciones. Sin embargo, antes de que pudiera concluir sus procedimientos, fue trasladada al Indecopi a través del DL 25868 de noviembre de 1992. El texto original de los artículos 18, 20 y 46 del DL 25868 mencionaban que una de las seis comisiones que integraban el naciente Indecopi era la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia, cuyos miembros eran designados por el Directorio de esta institución, y su Secretaría Técnica, cuya cabeza también era nombrada por dicho directorio, le servía de órgano de enlace con la estructura orgánica administrativa del Indecopi.

La Comisión Multisectorial de la Libre Competencia empezó sus actividades resolutivas en abril de 1993, como un órgano del Indecopi conforme al diseño previsto en el DL 25868. Un año y ocho meses después, el 31 de diciembre de 1994, se publicó el Decreto Legislativo 788, Ley que declaró en reorganización al Indecopi y que señaló, en su artículo 4, que toda mención hecha en la legislación vigente a la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia se debía entender referida a la “Comisión de la Libre Competencia”. El cambio obedecía a que la Comisión, una vez incorporada al Indecopi como un órgano de esta institución, ya no era multisectorial, pues no representaba a varios sectores de la manera como había sido concebida inicialmente.

El Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi (en lo sucesivo, el DL 807), publicado el 18 de abril de 1996, modificó diversas disposiciones del DL 25868. El artículo 49 del DL 807, al modificar el texto del artículo 18 del DL 25868, le dio a la Comisión la denominación de “Comisión de Libre Competencia”. De ahí que, a partir de la vigencia del DL 807 y dada la modificación efectuada sobre el DL 25868 operó una modificación tácita en el texto del artículo 8 del DL 701, en el sentido de que dicha norma se refería a la “Comisión de Libre Competencia”, y no a la “Comisión de la Libre Competencia”, como el órgano funcional del Indecopi encargado de velar por el cumplimiento de las normas de defensa de la libre competencia. Dicho nombre lo mantuvo hasta la derogación del DL 701.

Conforme a lo dispuesto en el DL 701, la Secretaría Técnica cumplía principalmente tres funciones: (i) era el soporte administrativo de la Comisión, rol en el cual servía de enlace a ésta con la estructura orgánica administrativa del Indecopi; (ii) era la autoridad instructora del procedimiento administrativo de investigación y sanción de conductas anticompetitivas; y (iii) realizaba labores de abogacía de la competencia a través de estudios e informes. Como órgano de soporte funcional, la Secretaría Técnica dependía de la Comisión; como órgano instructor y para sus labores de abogacía de la competencia, gozaba de autonomía técnica; como órgano de gestión administrativa, se encontraba subordinada a la Gerencia General del Indecopi.

El artículo 47 del DL 25868 señalaba que eran funciones de la Secretaría Técnica, las siguientes:

• Prestar a la Comisión el apoyo que requería para el normal funcionamiento de sus actividades, realizando para el efecto las coordinaciones necesarias con los demás órganos funcionales y administrativos del Indecopi.

• Iniciar de oficio los procedimientos que se seguían ante la Comisión cuando consideraba que el caso lo ameritaba, o cuando la Comisión así lo disponía.

• Realizar las investigaciones requeridas para que la Comisión cuente con los elementos de juicio necesarios para emitir la resolución correspondiente.

• Otras que se le encomendara.

Por su parte, el artículo 14 del DL 701 mencionaba que eran funciones de la Secretaría Técnica, las siguientes:

• Dictar opinión en los procedimientos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas.

• Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mérito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias de las Comisiones de Indecopi.

• Realizar estudios y publicar informes.

• Elaborar las propuestas de

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