AUTORIA Y PARTICIPACION

I. INTRODUCCION

La autoría y la participación es un tema muy importante y debatido a nivel mundial, porque con frecuencia el delito no es obra de una sola persona. Se dan supuestos en que concurren varias personas en un solo acontecimiento y por eso su comprensión será esencial para todo joven abogado y más para los que como yo estamos iniciando en este fascinante mundo de derecho penal.

La distinción entre autor y partícipe representa el eje problemático más importante de la concurrencia de personas. Y con este trabajo trataremos de desarrollar sus diferencias, tratando de buscar y apreciar debidamente la importancia del aporte que hace cada sujeto a lo injusto.

Su distinción también será importante porque: La redacción de nuestro Código Penal se da sobre agentes que actúan individualmente, pero surgen casos en los que intervienen dos o más personas, es entonces cuando toma gran importancia el análisis del autor y de las personas que contribuyeron a que realizara el delito (partícipes).

II. AUTORIA Y PARTICIPACION

La autoría del delito de omisión depende de la infracción del deber de actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su producción activa. La coautoría no es posible ya que, al no darse en los delitos de omisión un dolo en el sentido de los delitos de comisión, no es posible una "decisión común al hecho".

Tampoco es posible hablar de una "autoría mediata omisiva". En el caso en que uno, mediante fuerza irresistible, impide que otro realice la acción mandada, no se da sino la acción positiva del que impide realizar la acción y produce la lesión del bien jurídico.

La participación debe tratarse en dos formas distintas: la participación mediante un comportamiento omisivo y la participación activa en un delito de omisión.

• La participación mediante un comportamiento de omisivo en un delito de comisión

La participación omisiva en un delito de comisión podría adoptar la forma de inducción o de complicidad (necesaria o no). La teoría dominante rechaza la posibilidad de inducción por omisión. El fundamento de este punto de vista consiste en que el inductor debe crear el dolo del delito en el autor, es decir, la decisión del hecho. Mediante omisión no se crea la decisión sino que sólo no se impide que ésta surja. Por el contrario, se piensa que no impedir que el autor tome la decisión del hecho debe sancionarse en la forma correspondiente al acto positivo de inducir o instigar si el omitente era garante del no surgimiento de la decisión. El fundamento de esta posición reside en que la inducción o instigación no requiere expresamente una forma activa, por cuya razón sería posible aceptarla también omisivamente. De esta manera, si se aceptara que el abogado es garante de que el testigo no cometa falso testimonio, el no impedir que en este último surja la decisión de declarar falsamente sería suficiente para condenarlo como inductor de tal delito (art. 458, Cód. Penal). La posición de Schmidháuser debe rechazarse, pues importa una aplicación analógica de la ley. Rudolphi admite una inducción o instigación por omisión cuando el garante no impide, por ejemplo, que un tercero induzca al autor en forma activa.

1. Sistema Unitario.- De acuerdo a esta teoría, es autor el que aporta una contribución causal al hecho por mínimo que sea. Es decir, considera como autores a todos aquellos que, de una u otra manera, contribuyeron a la realización del hecho delictuoso. "Su principal consecuencia es la consideración como autor de todo el que realiza una contribución causal al hecho punible, con independencia de la intervención concreta que haya tenido en él, y al margen de la valoración jurídica de las conductas de los demás intervinientes". No interesa; entonces, distinguir la intervención de cada sujeto. Es decir, como nos indica el profesor Roxin: "se da una equivalencia de todas las condiciones, por tanto, es obvio negar la diferencia entre autores, cómplices e inductores y partir del concepto unitario de acción". En este sentido, el profesor Berdugo: "Al enunciarse el concepto unitario de autor, prevalecía la teoría de la equivalencia de condiciones y se consideraba que las aportaciones de todos los intervinientes en el hecho debían poseer una relación causal con el resultado". Por ejemplo: la persona que entrega un arma a otra para que ésta mate a Juan es considerada también como autor del homicidio. La autoría se fundamenta en la causalidad –teoría de la equivalencia de las condiciones -, resultando superflua toda idea de accesoriedad. Sin embargo, no logra superar las distinciones pues recurre a diferenciar varias formas de autoría según la especie de la comisión del hecho: autor inmediato, autor mediato, categoría esta última que diferencia entre autoría de inducción (instigación y autoría mediata en sentido estricto) y autoría de apoyo (que incluye las formas de complicidad).

Los planteamientos de la teoría unitaria se adecuan a la estructura de los tipos culposos, siendo que la participación imprudente sea considerada en todos los casos como autoría culposa. Esta teoría responde a una opción político-criminal que cree necesario castigar por igual a todos los intervinientes en un hecho delictivo. Ha sido definida por los que consideran como base del Derecho Penal a la peligrosidad del delincuente y también por la corriente nacional-socialista de la Escuela de Kiel que partía de un Derecho Penal de la voluntad.

Nuevas formulaciones del sistema unitario de autor, son propuestas por Kienapfel quien abandona la idea de la causalidad de la clásica teoría unitaria (que él las denomina concepción unitaria formal), planteando esta vez, una serie de categorías de intervención en el delito (concepción unitaria funcional). Se rechaza la accesoriedad bajo la premisa "todo interviniente responde exclusivamente por su propio injusto y propia culpabilidad". Se establecen diversas formas de autoría en base a la responsabilidad autónoma de cada interviniente. La concepción unitaria funcional tiene como idea central la "doble naturaleza de la intervención", donde se presentan, por una parte, la distinción dogmática entre las formas de intervención (plano formal) y, por otra, la cuestión de la determinación de su trascendencia a efectos de la medición de la pena.

La causalidad para la concepción unitaria funcional solo constituye un mero presupuesto conformante en los tipos penales de cualquiera de las categorías de autoría. El verdadero fundamento se encuentra en los principios de merecimiento y necesidad de la pena, pues permite justificar y considerar autores a todos los intervinientes en el delito.

2. Sistema Diferenciador.- Se justifica este sistema en el sentido que es una respuesta a las reclamaciones de una diferenciación de los distintos papeles cumplidos por quienes toman parte en el delito y a las exigencias de una mayor seguridad jurídica. Creemos que el Derecho Penal del Estado social y democrático debe partir de un concepto diferenciador entre autoría y participación. En el sentido de este sistema, se han formado diversas teorías.

El fundamento de esta posición es la teoría de la equivalencia de las condiciones y tiene como complemento necesario a la teoría subjetiva de la participación. Esta teoría considera que autor es todo aquel que ha puesto una condición para la causación del resultado típico, pero esto puede afirmarse también de quien sólo presta una colaboración poco significativa, de tal manera que el concepto de autor resulta extraordinariamente extendido . Este concepto admite que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Como consecuencia, los tipos legales de participación surgen como causas de limitación de la pena. Si esto no fuera así, tendría que castigarse a todos los intervinientes como autores.

Se le critica porque transforma al autor en un concepto residual que se obtiene por exclusión, ya que lo será sólo aquel que no presente las características señaladas por la ley para considerarlo cómplice o instigador. Resulta tan extensa que puede comprender a cualquier persona y constituirse en un peligro de renuncia a la delimitación típica de la acción del delito. Esta concepción también carece de base objetiva para trazar la diferencia entre autor y partícipe, es por ello que para superar estas dificultades recurrieron a un complemento subjetivo (teoría subjetiva de la participación).

No está claro si esta teoría subjetiva fue el resultado de un esfuerzo doctrinal para distinguir entre autor y partícipe ante el fracaso de las teorías objetivas o todo lo contrario. Por lo menos, la posición subjetiva comenzó su competencia con la objetiva ya a comienzos del siglo XIX. Con el apoyo de esta posición subjetiva la distinción entre autor y partícipe se encuentra en la intención del sujeto, en su ánimo. Es considerado autor el sujeto que actúa con voluntad de tal (animus uloris), quiere el hecho como propio o tiene interés en el resultado, y partícipe, quien actúa con voluntad de tal (animus socii), quiere el hecho como ajeno y no tiene interés propio.

Esta posición no estuvo exenta de críticas y se afirmó que los animas autoris y socii no tienen ni realidad jurídica ni realidad normativa y si nos guiamos por una fórmula de puro ánimo existe el peligro de llegar al extremo de no tomar en cuenta la realidad fáctica: que el autor, haya ejecutado una acción típica, lo que es una contraposición al principio de legalidad. Tampoco resulta recomendable realizar la distinción entre autor y partícipe sólo en base a lo que declare el sujeto o a lo que piense el juez respecto a la subjetividad con el riesgo de una apreciación arbitraria. Como lo ha verificado la jurisprudencia alemana, esta distinción puramente subjetiva encierra graves inconvenientes político-criminales pues la "teoría del animus'' consiste en que ella permite tales manipulaciones -en virtud de lo cual no son los roles de la intervención, sino que la sanción deseada decide sobre los roles de la intervención-". Creemos que ni el concepto extensivo de autor, ni la teoría subjetiva de la participación han sido acogidos por el actual derecho penal peruano.

III. AUTORIA

1. Conceptos

Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte Especial del Código Penal hacen una referencia al autor de la manera anónima y singular. Sin embargo no se puede entender de una forma unitaria, pues, a veces, además del autor la pena alcanza también a quienes sin ser autores, pero, que aportaron desde su posición para la realización del delito; en efecto se pude entender que el inductor o el cooperador necesario pueden merecer las misma pena que el autor material del delito pero no por ello son realmente autores de este hecho.

A diferencia de lo que sucedía bajo la vigencia del Código derogado, en el vigente la noción de autor es parte del subsistema de la autoría que, junto con el de la participación en sentido estricto, forman el sistema general de la participación delictiva. La autoría, en verdad, no constituye una manera de ejecución colectiva del delito, pero es el punto de referencia de las demás formas de participación.

El legislador de 1924 no consideró necesario dar una definición del autor. Al contrario, el art. 23, in initio, del Código vigente establece: "El que realiza por sí el hecho punible será reprimido con la pena establecida para esta infracción".

La noción de autor se cobija en el art 23 Código Penal. La norma penal da un concepto de autor adelantando la idea general que modelará la autoría, pues de la expresión "el que realiza por sí" es obvio que lo que se ha querido es individualizar al sujeto sobre quien recaerá el título de la imputación. Esta condición significa, además, que el autor debe obrar con el dominio de la realización del hecho, que se supone una acción típica y antijurídica como mínima: la sola realización de los elementos objetivos y subjetivos de la descripción típica fundamentan únicamente el título de "sujeto activo". En sentido parando, los presupuestos generales que solventan la participación, pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Código penal.

Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirán saber quien es autor, deberán deducirse de cada tipo legal en la parte especial del Código penal, complementado por las prescripciones contenidas en la parte general. Autor será, en ese sentido el sujeto ("el que) a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es: d que mató, robó, estafe, etc., con un dominio final sobre el acontecer y, partícipe, quien cooperó en el hecho dominado por el autor, o, quien hizo surgir en el autor la idea de perpetrar el delito.

Para el que sujeto pueda ser calificado de autor de un delito, se requiere como presupuesto básico e indispensable que este haya realizado el acto conscientemente, lo que implica dejar de lado los casos de falta de acción fuerza física irresistible, movimientos reflejos y estado de inconsciencia. Justamente la conciencia del acto es lo que diferencia al hombre de los actos realizados por los animales y por la naturaleza.

2. Teorías

2.1. Teoría Objetivo Formal.- Esta teoría sirvió para construir un concepto restrictivo de autoría, concepto que distingue entre quién es autor y quién es partícipe; para ello, hubo de allegarse, primeramente, al principio de legalidad, en el sentido de que, por disposición constitucional, todo comportamiento debe coincidir con la acción descrita en el tipo; de ahí que será autor la persona que realice la conducta subsumible en el tipo de la parte especial; en cambio, se considerará partícipe, el sujeto que realice alguna aportación en el hecho que no pueda subsumirse al tipo de la parte especial.

2.2. Teoría Objetiva Material.- La teoría objetivo-material que más sobresale, es la teoría del dominio del hecho. Esta teoría alcanza aplicaciones válidas incluso frente a la cuestión de determinar los casos de autoría y participación en los delitos cometidos por personas jurídico- colectivas; lo cual quiere decir que, tratándose de especificar quién es autor y quién es partícipe, en los casos en que concurren personas físicas, la teoría del dominio del hecho es sobradamente minuciosa.

2.3. Teoría del Dominio del Hecho.- La teoría del dominio del hecho pertenece a la clase de posturas que distinguen entre autoría y participación, y en este sentido la teoría del dominio del hecho puede ser calificada como una teoría restrictiva; pero además, la teoría del dominio del hecho es una teoría objetivo-material, pues ella trata de localizar los elementos objetivo materiales de dominio (funcional) del hecho, conforme a los cuales pueda acreditar la autoría o la participación de alguna persona concurrente en la comisión de algún ilícito. De conformidad con la teoría del dominio del hecho16, es autor el sujeto que tenga el control directo sobre el acaecimiento del ilícito; es coautor la persona que posea el dominio funcional del hecho; y es autor mediato el que, teniendo el dominio de la voluntad de otro sujeto, ocupe a este último como instrumento para la comisión de un delito. Por otra parte, la persona que no obstante de concurrir en la realización del hecho, es ajena tanto al control de la acción causante del resultado, así como al dominio funcional del mismo, y que ni siquiera -en un momento dado- tiene el dominio sobre la voluntad de quien o quienes lo causaron, es considerada partícipe, en tanto que su aporte fue concurrente para el alcance del delito; en menos palabras, el sujeto que habiendo concurrido a la realización del hecho no lo hizo con algún tipo de dominio funcional (tales como pudieran ser la autoría directa, la coautoría, o en su caso, autoría mediata) entonces es calificado como partícipe.

3. Clases de Autoría

3.1. Autoría Inmediata o Directa.-También llamada teoría inmediata ya que se compara con la mediata. Esta es aquel que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza el hecho. Lógicamente este concepto se encuentra implícito en la descripción que el sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la parte especial, pero también puede incluirse aquí. Casi siempre. Lo que forman parte directa en la ejecución del hecho, ya que ello implica una realización directa del delito. Es autor directo el que realiza por si el hecho punible, vale decir, aquel cuya acción se le va a imputar por referirse a la realización directa de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. La conformación del hecho mediante la voluntad de ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización es el momento general del dominio sobre el hecho. Maurach resume el sentido de la teoría diciendo que es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso típico, por ello esta tesis, con independencia de las matizaciones que se le hacen, no es absoluta. Dependerá de la posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. Sólo en la medida en que el sujeto pueda sobredirigir el suceso total, habrá entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien afirma Roxin, el dominio del hecho es un concepto abierto. De ahí que cuando la descripción resulta insuficiente, interviene el principio regulativo justamente frente a la gama de posibilidades.

• Autor Directo.- el que realiza por si el hecho punible, vale decir, aquel cuya acción se le va a imputar por referirse a la realización directa de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. La conformación del hecho mediante la voluntad de ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización es el momento general del dominio sobre el hecho.

3.2. Autoría Mediata o Indirecta: Como dijimos antes a la autoría mediata se le equipara con la autoría inmediata o directa.

La autoría mediata es aquella en la que el autor no llega a la realzar directa ni personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona, generalmente, no responsable penalmente, quien al final, realiza el hecho típico. Lo que busca la ley es un fundamento que permita reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de atrás) es quien posee todo e dominio de la realización del delito.

En otras palabras, existe autoría mediata cuando el autor, en la realización de la acción típica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumentos; e s un caso de verdadera autoría, donde el agente realiza el injusto típico como propio, esta se basa en el dominio de la voluntad, ejemplo: el hipnotizador que obliga al hipnotizado a cometer un delito, o el que fuerza a otro con violencia o con engaño a suscribir un documento falso, realiza directamente el delito y dominan su acción. No se puede hablar, por lo tanto, de participación, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, a veces ni siquiera actúa típicamente; por ello se dice que la autoría mediata es aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Lo característico de la autoría mediata radica en la situación que se encuentra el intermediario. Este carece del dominio del hecho, por ende, se le imputa el hecho cometido al hombre de atrás por dos razones: "por una parte, porque el realizador material actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación y ello se haya provocado o se aproveche por la persona de atrás, coaccionando, engañando al instrumento o utilizándolo, contando con su falta de libertad o su ignorancia de la situación.

• Autor mediato es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario pero sólo él tiene el dominio del hecho. El artículo 23 del Código Penal busca describir a la autoría mediata cuando usa la expresión "por medio de otro. El concepto de autor mediato surge como consecuencia de la accesoriedad extrema, que exigía en el autor inmediato también el requisito de la culpabilidad, pues de acuerdo a ese criterio los que instigaban a autores culpables resultaban impunes. Para evitar este inconveniente nació la teoría del autor mediato, posteriormente se introdujo la accesoriedad limitada (bastaba

• que el hecho principal sea típico y antijurídico) la que, a pesar de sus postulados, no pudo eliminar el concepto de autoría mediata pues se considera que está demostrado que se trata de casos de autoría.

Es autor directo El que realiza personalmente la conducta típica aunque utilice como instrumento físico a otro que no realiza conducta.

Es autor mediato El que se vale de un tercero que actúa sin dolo

que actúa atípicamente

que actúa justificadamente

IV. COAUTORÍA

1. Concepto.- La coautoría es una forma de autoría con la peculiaridad que en ella, el dominio del hecho es común a varias personas. Coautores son los que toman parte en la ejecución del delito, en co-dominio del hecho (dominio funcional del hecho). Ejemplo, los homicidas de los que uno inhabilita a la víctima de los brazos, mientras los otros le infieren heridas punzó-cortantes.

Esta imagen surge cuando la acción típica es realizada por dos o más personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una división de funciones de índole necesaria, cada una de las cuales toma parte en la ejecución de los hechos en forma consciente y voluntaria. Para que esto se dé, todos los sujetos deben tener un dominio funcional del hecho, deben haber realizado una parte objetiva, es decir, han de conocer el qué, cómo y cuándo. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene en la ejecución material del delito, lo que, no sucede en la conspiración.

Los coautores son autores porque cometen en delito entre todos, pero como ninguno de ellos por si solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno participe del hecho de otro. No rige, pues, aquí el "principio de accesoriedad de la participación", según el cual el participe solo es punible cuando existe un hecho antijurídico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de imputación reciproca de las distintas contribuciones, este dice que todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es extensible) a todos los demás.

El elemento esencial de la coautoría es el co-dominio del hecho. Este elemento ha sido caracterizado por Roxin, como un dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de una parte que le corresponde en la división del trabajo. El co-dominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta al hecho. Mediante esta decisión conjunta o común se vinculan funcionalmente los distintos aportes al hecho, cada aporte está conectado al otro mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta.

Problemático es distinguir esta decisión conjunta que fundamenta la coautoría de la división de tareas acordadas entre autor y cómplice o cooperador. Las opiniones están divididas, por un criterio formal objetivo. El criterio correcto de distinción debe establecer si la división de tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto de otro o de otros. Para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito.

Los co-autores solo responde por lo acordado y ejecutado, no por los excesos que pueden haber cometido cada uno de ellos. Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado final debe atribuirse a cada co-autor, independientemente de su aportación. Como señala el profesor Mir Puig: "Cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado sin que los demás lo consientan, en principio el exceso no puede imputarse a los demás: más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca".

2. Requisitos

• Decisión Común:

Villavicencio: la decisión común fundamenta y limita la unidad de la coautoría, en consecuencia, determina la conexión de las partes del hecho llevadas a cabo por distintas personas. Es difícil determinar esta decisión común, pues, por ejemplo, el simple estar de acuerdo con los que actúan dolosamente no será suficiente, pues esto también existe entre el autor y el cómplice. Este concierto de voluntades determina la división de funciones en el proceso ejecutivo, ejemplo, el autor ata a la víctima, el otro le sustrae su dinero. Dentro de esta división de funciones podemos diferenciar dos formas de coautoría: una coautoría no ejecutiva, donde se identifican a los autores que realizan labores de planeación, dirección y coordinación de las funciones de ejecución; y, una coautoría ejecutiva, que comprende a los autores que realizan las labores propias de comisión del delito. A su vez, la coautoría ejecutiva puede ser directa, cuando todos los autores realizan los actos ejecutivos; o parcial, en la que se produce un reparto de las tareas ejecutivas.

Es necesario que exista una decisión conjunta de realizar el hecho delictivo. Precisamente, este común acuerdo será lo que engarce unas aportaciones a otras y les dé un sentido de división de función en dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la realización del tipo. Por ejemplo: "A" apunta con una pistola, mientras "B" toma el dinero de la caja.

El común acuerdo, tácito o expreso, puede haberse concretado "antes de la ejecución" o "durante" la ejecución (que se denomina coautoría sucesiva). Si la ejecución ha sido iniciada, el coautor que se presente únicamente deberá responder en base a lo que se realice a continuación, pero no se le puede imputar retroactivamente lo sucedido antes de su entrada en ‘escena’.

Cuando falta el común acuerdo y entre varias personas realizan el tipo, nos hallamos ante la llamada autoría accesoria y no ante coautoría.

Jescheck en el aspecto Subjetivo, exige que los intervinientes estén vinculados recíprocamente por medio de una resolución conjunta, con lo que en el marco del acontecimiento global, cada uno de ellos, debe asumir una función parcial de carácter esencial que les haga aparecer como soportadores de la responsabilidad por la ejecución del conjunto del hecho.

• El Co-dominio del Hecho:

En la coautoría es preciso que exista un co-dominio del hecho, esto es que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como señala Roxin. "el que coactúa ha codecidido hasta el último momento sobre la realización del tipo" pues, "cuando alguien aporta al hecho una colaboración necesaria, tiene por este medio en sus manos la realización del tipo", el dominio del hecho no se presenta únicamente en los casos en los que el sujeto por sí mismo realiza el tipo, sino que también existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho, basada en la división del trabajo o de funciones entre los intervinientes, De ahí que se hable del "dominio funcional del hecho". Ahora bien, la distribución de funciones no solo se presenta entre coautores sino también entre el autor y cómplice, por lo que es indispensable contar con algún criterio que permita establecer la distinción, Como señala Enrique Bacigalupo, el criterio correcto debe establecer si la división de tareas acordada importa una subordinación de unos respecto de otros. Para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito".

Tiempo atrás se venía manteniendo la teoría del "acuerdo previo", conforme a la cual basta con el pactum scaeleris y no es necesario que el sujeto realice aportación alguna, dado que la "delincuencia no se determina porto intervención en el mal físico causado, sino por la concurrencia del elemento intencional en relación con el hecho externo que la manifiesta" Sin duda con esta teoría sobre cualquier distinción entre autores, coautores, inductores, cómplices, etc. Con toda razón, y de forma acertada y exhaustiva, esto tesis fue criticada por Gimbernat.

Para una conceptuación correcta de la coautoría. Es preciso tener en cuenta las siguientes reglas:

Sin aporte no es posible coautoría; cualquier aporte no da lugar a coartaría; y, no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que la conforman. También debe tenerse presente que el aporte ha de ser "esencial"; con esta expresión, en modo alguna queremos decir que sea "causal", Aporte esencial y aporte causal no son sinónimos.

Villavicencio dice que el co-dominio del hecho es una consecuencia de una decisión conjunta, pero el problema se presenta al tratar de identificar la decisión conjunta que fundamenta la coautoría de la división de tareas acordadas entre autor y cómplice. Creemos que el criterio correcto de distinción está en si la división de tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto de otros.

Hans Herinich Jescheck fundamenta el dominio del hecho, el cual debe ser conjunto, cada coautor domina el suceso global en colaboración con otro o con otros. Por consiguiente la coautoría consiste en una división de trabajo, que hace posible el delito, lo facilita o disminuye sustancialmente el riesgo del hecho, es por ello que en éste aspecto objetivo cada coautor debe mostrar una determinada medida de significado funcional, de forma que el desarrollo de cada uno del papel que le corresponde se presente como una o pieza esencial e de la realización del plan delictivo conjunto (dominio funcional).

• Aportación en Fase Ejecutiva:

Otra cuestión que se debe tener en cuento es la del momento en el que se produce la aportación del interviniente: El coautor tiene que realizar su aportación en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribución tiene que ser actualizada al momento de la realización del tipo. La razón es clara, solo así puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribución pueda tener un significada distinto para el derecho en virtud del momento en que se produzca.

Así pues: un aparte esencial durante la ejecución dará lugar a la coautoría; el mismo aporte pero durante la preparación dará lugar, en el derecho español, a la cooperación necesario. Los demás aportes, es decir, los no esenciales, tanto tengan lugar durante la ejecución como durante la preparación, deberán considerarse complicidad

Por ello, Roxin afirma que "lo importante es saber si la realización estructurada del hecho tiene lugar en la preparación o durante la ejecución del hecho. Sólo en el último caso puede existir una coautoría, mientras que en los restantes casos debe imponerse una pena de cómplice".

3. Tratamiento Legal.- El artículo 23 de nuestro Código Penal, da una referencia sobre la coautoría, dice que: "…los que lo cometan conjuntamente…", entonces podemos distinguir fácilmente la coautoría es decir que la coautoría para su existencia dogmática, no requiere de reconocimiento legal expreso, pues está implícita en la noción del autor.

Ejemplo:

El que presta auxilio indispensable para que el auxiliado mate a su papá, no es coautor del parricidio pues no es el hijo. Por lo que, el que presta la fuerza necesaria para que se realice el acto carnal como el que presta su ayuda para el parricidio no son coautores sino son cómplices, los cuales son la ley con equiparables con los autores.

V. PARTICIPACIÓN DELICTIVA

1. Concepto.- Participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. La "participación" puede concebirse en sentido amplio y en sentido específico. En sentido amplio abarca a todos los que intervienen en el hecho (autor directo, autor mediato, coautor, instigador y cómplice). En sentido específico son partícipes aquellos que no son autores, es decir, participación se contrapone a autoría. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello, es imprescindible la existencia de un autor respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Todas las conductas de los partícipes deben adecuarse bajo el mismo título de imputación por el cual responde el autor (unidad de título de imputación o unidad de calificación jurídica)

Es una de las restantes formas de responsabilidad criminal pero el grado de intervención en el delito, es en base a esto que se puede decir que existen diversas clases de participación. Se deduce que la participación no es un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor y que solo en base a este puede enjuiciarse la conducta del participe. Es decir, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos, pero la responsabilidad del participe viene subordinada al hecho cometido por el autor. El legislador ha realizado la ampliación de la punibilidad de varias maneras:

a. El castigo a la autoría ha sido ampliado más allá de la conducta de quien realiza por sí mismo el hecho, hasta la autoría mediata y la coautoría.

La ley señala que también son susceptibles de represión aquellas personas que intervienen sin tener relación directa con la ejecución del hecho en su mismo.

Los participantes no tienen el dominio del hecho, su intervención se da en un hecho ajeno. En otras palabras, para que exista participación, debe constatarse previamente el hecho principal de un autor al que relacionar el hecho accesorio del participe, La participación no es autónoma sino dependiente del hecho del autor. El autor no tiene que ser culpable para que exista participación, pues ella es personal y puede ser diferente para cada interviniente en el delito, por ello, el autor puede ser un menor de edad o un enfermo mental y esto no afecta la responsabilidad de los participantes.

La participación solo es punible si es dolosa, es decir el participe debe conocer y querer participar en el hecho punible, reconociendo que otra persona es el autor. Existen distintas clases de participación:

• Instigador o inductor.

• Cómplice necesario.

• Cómplice no necesario.

De este modo la participación en sentido estricto solo comprende a la instigación y la complicidad. Se presenta además como la colaboración dolosa en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participación culposa en un delito doloso, ni una participación dolosa en un delito culposo. La dependencia de la participación del hecho principal obedece a una necesidad conceptual, pues no se puede hablar de participación sin referirse al mismo tiempo a aquellos en lo que se participa, incluso, si un participe ha prestado completamente su contribución, solo hay una tentativa para el si el acontecimiento delictivo ha llegado en su conjunto hasta la tentativa.

Si existe un error del participe, este debe ser tratado conforme a las reglas generales; pero, como no cabe la participación culposa, cualquier tipo de error sobre un elemento esencial de tipo delictivo cometido por el autor excluirá la responsabilidad del participe por su participación en el delito, aunque puede quedar subsistente su responsabilidad por autoría en un delito culposo o como partícipe en otro delito distinto.

En algunos casos, la naturaleza del elemento sobre el cual el participe se equivoca puede ser esencial y al mismo tiempo accidental, dependiendo de que función se le otorga en el caso concreto, el régimen a seguir en relación con su comunicación a los partícipes. Lo mismo ocurre en el caso del exceso de los distintos intervinientes en la realización del delito. Si el autor realiza un hecho más grave que aquel al que el participe había contribuido, este solo responde por el delito menos grave, un ejemplo es cuando el participe coopera en un homicidio, sin saber que el autor que lo realiza lo hace con alevosía o ensañamiento y que por lo tanto comete asesinato.

2. Principios

2.1. Convergencia Común.- Supone que la voluntad de los diferentes sujetos que intervienen en la ejecución de un injusto culpable se oriente a la realización conjunta del hecho punible. Si no se logra un acuerdo de voluntades no habrá participación, sino una conjunción temporal de actos diferenciados. Al definirse la participación como una conducta dolosa dirigida a un hecho principal doloso, implica que el dolo del participe comprende conocer y querer la colaboración otorgada a un hecho ilícito doloso, siendo suficiente el dolo eventual.

Para el acuerdo de voluntades basta una cuerdo tácito e incluso, en el caso de los cómplices, el autor no requiere conocer la colaboración que se le presta (complicidad oculta).

2.2. Accesoriedad.- El participe desarrolla una actividad que se encuentra en dependencia respecto de la del autor, por lo que la participación no constituye un tipo delictivo autónomo, sino un mero concepto de referencia, cuya responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto principal, pudiendo ser planteados dichos presupuestos en dos sentidos: a) referentes a los elementos del delito que deben presentarse en el acto principal pata que pueda constituir un admisible punto de referencia de la accesoriedad de la participación y b) es necesario precisar la etapa delictiva a la que debe de llegar el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción.

El carácter accesorio de la participación respecto al hecho principal resulta de la manera como han sido reguladas la instigación y la complicidad. La primera, según el Art. 24 consiste en "determinar a otro a cometer el hecho punible" y, la segunda, según el Art. 25 "prestar auxilio para la realización del hecho punible".

La participación presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello, la participación tiene carácter accesorio. Accesoriedad de la participación quiere decir entonces, dependencia del hecho de los partícipes del hecho del autor o los autores. La cuestión requiere ser analizada en dos sentidos distintos:

Dependencia del grado de realización:

La participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado, por lo menos, el nivel de la tentativa, es decir, por lo menos el principio de ejecución. El desistimiento de la tentativa no afecta la punibilidad del participe que no haya desistido. Esto es consecuencia del carácter personal de la excusa absolutoria sobreviviente al desistimiento.

Dependencia de los elementos del hecho punible:

El grado de dependencia de los elementos del hecho punible del delito ejecutado por el autor principal da lugar a distintas posibilidades entre esas están:

• Accesoriedad mínima: el hecho principal solo requiere ser típicamente adecuado.

• Accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y antijurídico.

• Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable.

• Hiperaccesoriedad: cuando también la circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal también benefician o perjudican al participe.

2.3. No comunicabilidad.- Trata de las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los demás.

En el Art. 26 del Código Penal se recoge este principio "circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de alguno de los autores o participes no modifican las de los otros autores o participes del mismo hecho punible".

Es necesario señalar que en la doctrina ha perdido total importancia la discusión sobre si ellas debían tener la condición de permanentes o transitorias, considerándose que lo que interesa es determinar su carácter personal. También es importante señalar el dilema en saber si ellas tratan únicamente de las que hacen a la culpabilidad y a la penalidad, o sea que se refieren también a las que pertenecen al ámbito de lo injusto.

Hay quienes han considerado que las circunstancias y cualidades personales son únicamente las que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a la punibilidad, aquellas que no se transmiten en función de la accesoriedad limitada.

El criterio que se sigue es el de considerar que las calidades personales del autor que integran lo justo, afectan al participe, pues ello se desprende del principio de la accesoriedad limitada, mientras que las que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a la punibilidad son eminentemente individuales. En posición total contrapuesta están quienes sostienen que las disposiciones sobre las circunstancias y cualidades personales no se refieren a aspectos de la culpabilidad sino que comprenden a elementos personales tipificados en la descripción de lo ilícito y que en razón especial posición del autor.

3. Instigación:

3.1. Concepto.- Igualmente conocido con el nombre de inducción, es una de las formas de participación, es citada como una forma de autoría es, en realidad una típica forma de participación, aunque por su entidad cualitativa el legislador, a efectos de pena, la equiparan a la autoría. La inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir en otras personas (inducido) la idea de cometer un delito; pero quien decide y domina la realización del mismo es el inducido, porque, de lo contrario, el inductor seria el verdadero autor mediato (algunas veces se plantean casos límites con respecto a la inducción de menores, enfermos mentales, etc.)

Otra prueba de que la inducción del acto depende del autor principal (inducido) es la de que si este no comienza la ejecución del delito (por tanto, no hay ni siquiera acto típico), no puede castigarse al inductor salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas de participación intentada especialmente punible en este caso la provocación.

Determinar o inducir a otro a la comisión del hecho punible significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realización del hecho como consecuencia directa de la acción del instigador. La instigación a un delito que el autor ya decidido cometer es por lo tanto imposible. En tal caso delito que el autor ya decidió cometer es por lo tanto imposible. La instigación a un solo queda por analizar si puede tratarse de una tentativa punible de instigación.

Los medios por los cuales se crea en otro el dolo del hecho son indiferentes; tanto son medios adecuados los beneficios prometidos o acordados al autor como la coacción u otra amenaza, mientras el autor, naturalmente, no pierda el dominio del hecho, pues en este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata. De todos modos se requiere en todos los casos una concreta influencia psicológica. El simple crear una situación exterior para que otro se decida al delito no es suficiente. La instigación requiere siempre una conducta activa; la instigación por omisión no es en general admisible como forma de instigación

De lo dicho se desprende los requisitos de la inducción; la inducción debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto de vista psíquico, con la voluntad del inducido. Para ello ha de ser directa, es decir, debe haber una relación personal entre el inductor y el inducido, que puede establecerse de un modo anónimo o por persona intermedia, pero que siempre tiene como consecuencia que el inducido acepte la idea que se le propone y la haga suya. El ofrecimiento de alguna promesa o de dinero, incluso anónimamente o por persona intermedia, puede ser suficiente para fundamentar una responsabilidad por inducción.

Para ello es necesario, además, que la inducción sea eficaz, es decir, es preciso que tenga entidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito y comience, por lo menos, su ejecución. Si el inducido estaba ya resuelto, antes de la inducción, a cometer el delito, no se puede hablar de inducción, aunque quizás si de complicidad, si se acepta la existencia de complicidad moral, en la medida en que la aprobación o el reforzamiento de la idea originaria de cometer el delito en el autor suponga una contribución digna de ser castigada.

El límite mínimo de la inducción lo constituye su diferencia con la simple recomendación o consejo de autor del delito, que, en principio, solo puede servir para fundamentar la responsabilidad del consejo a título de complicidad. Evidentemente no cabe la inducción por omisión ni tampoco por imprudencia, aunque algunos comportamientos, como el del policía que contempla, sin intervenir, como se ejecuta el robo para después atrapar a toda la banda, y sobre todo, la figura del agente provocador (el policía que induce a alguien para cometer un robo y luego lo detiene en el momento de ejecutarlo), pueden ser castigados en base a otros títulos de responsabilidad (autoría en comisión por omisión de un delito imprudente).

Especial interés tiene el tema del exceso del inducido. Así por ejemplo, quien induce a alguien a matar a su enemigo, responde de la muerte de este, pero no de las otras personas. Otra cosa sucede si el exceso del inducido no determina la comisión de un hecho cualitativa y cuantitativamente diverso. Como en el caso del error in persona es irrelevante en los delitos contra la vida, salvo que, como sucede en el parricidio, determinen una distinta calificación del hecho; lo mismo sucede con la aberratio ictus.

Debe distinguirse, pues entre inducción a un hecho doloso e inducción a un hecho imprudente; la inducción a un hecho doloso requiere los elementos de: objetivamente, la acusación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte de este de un tipo doloso de autoría; subjetivamente, que dicha acusación sea dolosa. El tipo objetivo de la inducción puede descomponerse en las dos partes siguientes; primero la acusación de la resolución criminal y la segunda la realización del tipo de autoría.

El inductor debe causar la resolución criminal en otra persona. Ello significa que su actuación debe ser condicio sine qua non de la resolución delictiva del autor. No es inductor el que incide sobre alguien que estaba ya previamente decidido a comete el hecho (sujeto este al que se conoce con la expresión de "omno modo facturus". No basta tampoco en este caso que se refuerce con consejos la resolución del que todos modos iban a delinquir. Tampoco es suficiente inspirar los accidentes, los procedimientos o las circunstancias del delito que el autor ya quería cometer.

Indudablemente el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de lograr el hecho delictivo. La instigación culposa no es punible. La instigación puede ser expresada o también tacita, por ello es que intente determinar a otro cometer un delito o instigarlo a ello, será penado conforme a los preceptos sobre tentativa; esto es aceptado por el Código Penal Alemán en su artículo 30 en el primer párrafo.

En el artículo 24º señala "determinar a otro", pero no dice la forma en que esto se puede hacer, por lo que pueden presentarse, a nuestro entender, dos casos:

Cuando el instigador lo hace mediante palabras, es decir lo convence con ciertos argumentos.

Cuando el instigador directamente utiliza una amenaza física por ejemplo: con una arma; o moral por ejemplo: un despido de trabajo. Lo que se debe examinar en general es la sujeción de la voluntad del instigado.

En conclusión, no habrá instigación si el ejecutor material estaba con anterioridad, decidido a cometer el delito "omnímodo facturus"; pero si habrá instigación si el ejecutor tenía la idea vaga e imprecisa de la comisión del hecho delictivo. Todo lo anteriormente expuesto justifica que la ley equipare la pena del instigador a la del autor.

3.2. Tratamiento legal.- La pena del instigador, conforme el Art. 24º, dice "El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponda al autor" la última parte -que corresponde al autor- , esto no quiere decir que va a recibir exactamente la misma pena que el autor, sino que la pena que le corresponde será determinada dentro del marco de la pena del delito que ha realizado el autor como se puede dar en el caso; si el autor es sentenciado por robo a 5 años de pena privativa de libertad, no quiere decir que el instigador va a recibir la misma pena, sino que se le impondrá una sanción entre los 3 y 8 años de pena privativa de libertad, porque este el marco de la pena que dispone el Código Penal por el delito de robo [Art. 188]. Esto es lógico, dado que la pena debe ir en función del aporte que ha generado cada uno de los sujetos que han intervenido para la realización del delito. La pena no debe ser igual ya que la inducción debe ser de tal entidad que se pueda conectar causalmente, desde un punto de vista psíquico, con la voluntad del inducido influenciad. Sin embargo, el papel del inductor respecto a lo que el inducido ejecuta no podría justificarse por sí solo el tratamiento que el legislador prevé para esta forma de participación equiparándola a la autoría, ya que son imaginable conductas que, incluso intencionalmente, se convierte en factor desencadenante de la actuación del autor, y, sin embargo, a todas luces, no merecen la misma valoración que la actuación de quien ejecuta materialmente el delito.

4. Conclusión:

4.1. Concepto.- También conocida con el nombre de cooperación es una forma de participación especialmente prevista en nuestro Código Penal; común con todas las formas de participación tiene la complicidad, que se trata de una contribución a la realización del delito con actos anteriores o simultáneos a la misma, que no pueden, en actos anteriores o simultáneos a la misma, que no pueden, en ningún caso, ser considerados como de autoría. Lo que la distingue de las demás formas de participación, es su menor entidad material, de tal forma que la calificación de complicidad hace que la cooperación se castigue automáticamente con una pena inferior en grado a la que merezcan los autores del delito.

En principio, la contribución anterior o simultánea a la realización del delito es común en toda clase de complicidad; lo que destaca es su mínimo soporte material, permitiendo que la pena sea inevitable inferior a la que merezcan los autores del delito, en consecuencia el cómplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o secundaria a la ejecución, a diferencia de los coautores que ejecutan directamente el delito.

Estos actos de cooperación son variados; pueden ser materiales o intelectuales, entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar medios, vigilancia, supresión de la capacidad defensiva de la víctima; entre los intelectuales, informales o consejos sobre disposiciones, personas, momentos favorables, etc.

Conforme a los principios generales, es admisible la complicidad por dolo eventual. Un problema que con frecuencia se discute en la doctrina se encuentra en saber si es posible una complicidad intencional para un delito de negligencia. La respuesta más frecuente prefiere ubicar en mayor exactitud este caso, como autoría mediata, de esto se desprende que la complicidad solo es posible en la comisión de un delito intencional. Por otro lado, es sumamente confusa la clasificación de cómplice primario y secundario. Para la doctrina moderna resulta irrelevante y artificial.

Cómplice seria el que con su contribución no decide el sí y el cómo de la realización del hecho, sino solo favorece o facilita que se realice. En todo caso, hay que admitir una zona imprecisa que justifica las vacilaciones de la jurisprudencia y la doctrina. Desde el punto de vista práctico, sería preferible el criterio seguido por otras legislaciones de convertir la atenuación de la pena para el cómplice en facultativa, dejando al arbitrio del tribunal que rebaje o no la pena. En el fondo es lo que hace la jurisprudencia, calificando de complicidad aquellas contribuciones a la realización del delito que, por si menor entidad criminal, considera que deben ser castigadas más levemente que las de autoría general.

En un sentido más amplio cómplice, es el que dolosamente coopera en la realización de un delito doloso, su aporte en consecuencia, no debe ser necesariamente casual material; su cooperación debe ser dolosa. El cómplice debe saber que presta un aporte a la ejecución de un hecho punible, su límite de responsabilidad de su participación está dado por el alcance del dolo, es decir el cómplice responde hasta donde alcanza su voluntad.

El cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno y, como el instigador, no toma parte en el dominio del hecho. Los cómplices son los cooperadores, es decir, son los que ayudan en forma dolosa al autor a realizar el hecho punible. La complicidad requiere estar conectada necesariamente al hecho principal. Se deben anotar ciertos puntos:

Se debe prestar auxilio para la realización del delito; no importa de que medios se trate. Este auxilio es el punto de conexión entre la complicidad y el delito cometido, es decir, funciona como un facilitamiento de la acción delictiva.

El auxilio que presta el cómplice debe ser utilizado por el agente que va a cometer el delito, de lo contrario no hay nexo entre el delito y la persona que lo facilita. En este sentido, el profesor Von Liszt: "Existe, únicamente, auxilio para la ejecución de un acto, cuando se ha puesto, efectivamente, una condición del resultado. En caso contrario, solo existiría tentativa (impune) de complicidad" Sin embargo, como excepción a lo dicho podemos decir que, cuando el auxilio haya servido para reforzar la decisión criminal complicidad psíquica, existe complicidad, Mir Puig nos señala el ejemplo: si A le presta su bicicleta a B para realizar un hurto, y este último prefiere utilizar una motocicleta, no hay complicidad; pero, si la habría si B dejase para el último momento, a la vista de los últimos detalles, si habría que utilizar o no la bicicleta y al final no le pareciese oportuna utilizarla.

La misma indeterminación del concepto de complicidad permite subsumir en él comportamientos omisión de favorecimiento de la realización del delito (no denunciarlo a tiempo) o la simple complicidad psíquica, con el consejo o la aprobación de la realización del delito, El ámbito subjetivo de la complicidad, igual que las demás formas de participación, es solo punible en su forma dolosa. La cuestión del exceso por parte del autor debe ser tratada conforme a las reglas ya citadas.

4.2. Clases:

Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesario o no necesario), ha de partirse del grado de eficacia de los mismos apuntando al resultado concreto pero vinculado a los realizadores por el autor. Si la necesidad se mide en abstracto, ningún cooperados es necesario y si se mide en concreto, prácticamente todos lo son. Es por ello que sugerimos un criterio intermedio entre los abstractos y lo concreto. La actividad desplegada por un cooperador en el delito, será necesaria (imprescindible) cuando ninguno de los que interviene hubiera podido evitarla. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por cualquiera de los demás que interviene, su cooperación habría de calificarse de complicidad.

El medico miembro de un grupo criminal que extiende una receta para comprar veneno conociendo que ha de emplearse para matar, obrara con participación necesaria en razón de que esta no puede ser sustituida; en cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando la receta del veneno que sabe que está destinada a matar, cumple un rol secundario. En tanto, el caso del vigilante o la persona que vigila mientras los otros roban, son las circunstancias del hecho las que discernirán su necesariedad o innecesaridad. Así, si no son dos los que roban, el campana o el segundo que vigila, su cooperación será necesaria, pero no así si fueran varios en razón de la índole permutable de sus roles. Será entonces, un cómplice secundario.

4.2.1. Complicidad Primaria o Necesaria.- El cómplice primario o el cooperador necesario es el que en la etapa de la preparación o ejecución del hecho aporta al hecho principal una contribución sin la cual el delito no hubiere podido cometerse. El elemento que caracteriza a esta forma de complicidad es la intensidad objetiva de su aporte al delito: sin este aporte, el hecho no habría podido cometerse de la forma en que se lo hizo. Con lo cual no estamos de acuerdo con aquellos autores que sostienen que este aporte, para ser cómplice primario, debió hacerse sólo en la etapa de preparación, ya que de lo contrario, si toma parte en la ejecución del hecho, sería un autor. Desde nuestra perspectiva, se es autor sólo si se tiene el dominio del hecho, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

Existen dos elementos que caracterizan esta forma de complicidad:

La intensidad objetiva de su aporte al delito: sin él el hecho no hubiera podido cometerse.

El momento en que realiza el aporte: quien pone una condición sin la cual el delito no hubiera podido cometerse solo será cómplice si no toma parte en la ejecución, sino solo en la preparación del hecho. Si intervino en la ejecución seria coautor pues con un aporte decisivo hubiera tenido el dominio del hecho. Ejemplo: El gerente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecución la clave de la cerradura del tesoro que estos utilizaran en la ejecución del asalto, es cómplice primario. Si en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre el tesoro, aprovechando su conocimiento de la clave, será el coautor.

4.2.2. Complicidad Secundaria o no Necesaria.- El cómplice secundario es quien ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito. En cuanto al momento del aporte, en este caso, no hay dudas, puede darse tanto en la etapa de preparación como en la de ejecución. Lo que determina la complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la tuvo, habrá complicidad inclusive si luego no se cumple. Quien promete asegurar y guardar el botín a quienes han decidido un robo es cómplice secundario si los autores han contado con esa ayuda para la comisión del hecho, aun cuando el hecho quede en tentativa y no haya luego botín a asegurar y por lo tanto falte la posibilidad de cumplir la promesa.

Cuando la contribución del individuo es indistinta, es decir, no es indispensable. Aquí encontramos el típico caso del sujeto que actúa de campana. Este grado de participación tiene menor incidencia, por tal motivo la doctrina sanciona con menor pena. Los sujetos que intervienen no tienen el dominio del hecho y su comportamiento es tan poco importante que, de faltar su aportación, el delito se habría cometido igualmente. Los actos o medios de colaboración son indiferentes, pero deben darse antes o simultáneamente con el delito. Si son anteriores, para ser materia de juicio tiene que haberse realizado o intentado el delito.

La única distinción que corresponde hacer entre los cómplices es relativa a su aporte al hecho principal, y al momento de la participación, que son presupuestos para determinar la pena aplicable. El concepto de complicidad es uno solo.

Desde el punto de vista del momento del aporte de estos cómplices solo cabe señalar que puede darse tanto en la etapa de la preparación como en la etapa de la ejecución. No hay como se dijo una complicidad posterior a la consumación, ni siquiera cuando se cumple una promesa anterior al delito: lo que determina la complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la tuvo habrá complicidad aun cuando luego no se la cumpla. El que promete asegurar y guardar el botín a quienes han decidido un robo es cómplice si los autores han contado con esa ayuda para la comisión del hecho, aun cuando el hecho quede en tentativa y no haya luego botín asegurar y por tanto falte la posibilidad de cumplir la promesa.

La complicidad también puede cometerse por omisión, si le corresponde al cómplice un deber de garantía. Es decir, cuando nos encontramos ante un caso de omisión impropia donde el sujeto tiene el deber de garante. El presupuesto para aplicar la pena a los partícipes, dado su carácter accesorio con respecto al comportamiento del autor, es la realización del delito, aunque el acto solo quede en grado de tentativa.

4.3. Tratamiento legal.- El Código Penal, en su Art. 25 primer párrafo, puntualiza: los cómplices primarios serán sancionados como si fueran autores. Lo cual nos da a saber que, tanto el autor como los cómplices primarios, tendrán el mismo tratamiento legal (lo cual no significa que tendrán la misma pena)

En materia de la complicidad secundaria, en el segundo párrafo del artículo 25 del Código Penal se establece que "a los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia, se les disminuirá prudencialmente la pena".

VI. CONCLUSIONES:

• Los delitos societarios son supuestos de; criminalidad en los que la norma, más que limitarse a prohibir un determinado comportamiento, lo que hace en realidad es prohibir a un sujeto concreto comportarse de una determinada manera. Esto supone que la determinación de quien sea ese sujeto es una cuestión fundamental para poder interpretar y aplicar correctamente la norma, pues en muchos casos el alcance de la conducta relevante dependerá directamente de la naturaleza y alcance de la posición normativa que ocupa su autor.

• Favorablemente, los legisladores de nuestro sistema penal no han aceptado el concepto unitario de autor, ya que este concepto, no concuerda con la función de garantía de la ley penal, consagrada en el principio de legalidad, el cual perdería su sentido si se consideraría como autor a todo aquel que contribuye causalmente a la producción del resultado delictuoso

• La aceptación del concepto unitario del autor, produciría una desmedida ampliación de la función represiva, de esta manera se estaría perturbando derechos y libertades fundamentales para la organización y orden de una sociedad civil. Su no aceptación, se ve reflejada en el intento de distinguir expresamente entre los diferentes tipos de participantes, lo cual es evidente en la forma como se determina a los cómplices primarios y secundarios.

• Respecto al concepto extensivo de autor, puedo decir, a modo de crítica personal, que: El problema importante del concepto extensivo de autor, lo constituye la consideración de que todos los que concurren en la obra delictiva son autores; implica que los tipos están concebidos de tal manera que no abarcarían la actividad del inductor y del cómplice, siendo la causalidad el denominador común.

• Sobre el autor directo puedo decir, es el que realiza la acción típica presente en el código penal de manera directa, dolosa y libre o no. En no actuar libremente no excluyen la tipicidad (subjetiva) de la conducta (el dolo), sino a lo sumo la culpabilidad del agente (la antijuridicidad en caso del artículo 20 inciso 4, o ninguna de ellas en los casos en que constituyen aún inducción).

• El Autor Mediato surge cuando un sujeto realiza el tipo de autoría penal utilizando o sirviéndose de otra persona como instrumento, el sujeto instrumentalizado puede serlo por: coacción, estar incurso en error, en estado de inimputabilidad o como parte subordinada inmersa en una estructura organizada de poder u organización delictiva; sin embargo, cabe resaltar, que no siempre el autor inmediato estará exento de responsabilidad penal.

• La participación, de por sí, no es un tipo delictivo, sino que es el hecho.

• El cómplice, es aquel que ayuda o ayuda al autor, ya sea por hechos o consejos, a la ejecución de una infracción punible. Esta colaboración se realiza de manera dolosa por el cómplice, y se puede dar en la fase previa a la iniciación de la ejecución del delito o en la ejecución del mismo, pero de ninguna manera puede calificarse como cómplice al sujeto que haya intervenido después de la consumación del ilícito.

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