Autoria Y Participacion

LA TEORIA DE LA CODELINCUENCIA EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL

Miguel Olmedo Cardenete

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Granada

LA TEORIA DE LA CODELINCUENCIA EN EL CODIGO PENAL DE 1995

MIGUEL OLMEDO CARDENETE

TITULO II

De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas

ARTÍCULO 27.

Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices.

ARTÍCULO 28.

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría

efectuado.

ARTÍCULO 29.

Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. ¿RIGE UN CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE? III. LA DISTINCIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPE: 1. Teorías objetivo-formales. 2. Teoría del dominio del hecho y sus variantes. 3. Críticas y toma de postura. A) Crítica al dominio del hecho como criterio ontológico que permite fundamentar un concepto restrictivo de autor. B) Excepciones a una concepción estricta del concepto objetivo-formal de autor: las disposiciones sobre autoría mediata y coautoría como tipos de imputación. C) La mayor universalidad del concepto objetivo-formal de autor. D) Compatibilidad del concepto de autor defendido con el Código Penal vigente. IV. LA AUTORÍA Y SUS CLASES. 1. Autoría única inmediata. 2. Coautoría: A) La realización conjunta del hecho. B) El acuerdo mutuo para la realización conjunta del hecho. C) La coautoría en los delitos especiales. 3. La autoría mediata. A) Breve referencia a sus orígenes y contornos esenciales. B) Análisis de algunos de los supuestos más importantes. a) La actuación sobre inimputables y semiinimputables. b) La provocación de un error de tipo o de prohibición. c) El recurso a las amenazas o a la violencia física. d) El empleo de un instrumento doloso no cualificado en un delito especial propio. e) La autoría mediata en los aparatos organizados de poder. V. FORMAS DE PARTICIPACIÓN ACCESORIA. 1. El principio de accesoriedad limitada. 2. Fundamento de la punibilidad del partícipe. 3. La inducción. A) Novedades más llamativas. B) Sujetos comprendidos en el tipo del art. 28.2.a) CP. C) Conducta típica y culpabilidad. 4. La cooperación necesaria y la complicidad.

I. INTRODUCCION:

La regulación que incoropora el Código Penal de 1995 en materia de autoría y participación es expresiva, a nuestro juicio, de la tensión dialéctica existente entre un concepto unitario limitado de autor , característico de nuestra tradición legislativa patria y la evolución operada en la ciencia penal española que, por el contrario, sostiene un concepto restrictivo que distingue entre autor y partícipe e incluye dentro de este último, no sólo al cómplice, sino también al inductor y al cooperador necesario.

El resultado de esta tensión es una normativa que, aunque avanza tímidamente en la dirección que desde hace muchos años viene apuntando la doctrina científica, no acaba de desligarse de un concepto más amplio de autor que, en la literalidad de la norma, sólo parece reconocer al cómplice como actor secundario de la infracción penal . El propio desarrollo de la tramitación parlamentaria de estos preceptos reflejan, como con posterioridad veremos, la reflexión apuntada. A pesar de ello, siguen existiendo numerosos argumentos para sostener que nuestro actual texto punitivo permite acoger un concepto restrictivo de autor .

Una valoración mucho más positiva merece la desaparición del encubrimiento como forma de participación postdelictual , que ha pasado a constituir un delito autónomo contra la Administración de Justicia (arts. 451 a 454 CP), así como el reconocimiento expreso de la coautoría y la autoría mediata que ya han sido objeto de minuciosos estudios monográficos en nuestro país . De todos modos, la nueva redacción que introduce el art. 28 CP también ha venido a ser calificada como expresión de un «sectarismo doctrinal», por irrumpir en un debate sobre el que no exisistía un consenso suficiente .

Como no podía ser de otro modo, las limitaciones propias de un trabajo de esta naturaleza, así como la amplitud y complejidad de numerosísimos problemas que enlazan con la teoría de la codelincuencia, nos obligan a abordar tan sólo algunas de las cuestiones esenciales de la autoría y participación. Comenzaremos con el estudio del concepto de autor en los delitos de comisión dolosa (comunes y especiales) que mejor se adapta a nuestro Derecho positivo, para seguir con el análisis crítico de las principales teorías que sientan los principios para la distinción entre el autor y el partícipe, las clases de autoría, el fundamento de la pena en la participación, el principio de accesoriedad limitada, así como una aproximación a los problemas esenciales que en la actualidad plantean las diferentes formas de participación.

II. ¿Rige un concepto restrictivo de autor en el Código Penal vigente?:

Como ha venido siendo habitual en la evolución legislativa ocurrida en España en esta materia, la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre que aprueba el nuevo Código Penal, no acoge expresamente el concepto de participación comprensivo de las hipótesis de inducción y complicidad . En este sentido, el art. 27 mantiene la línea característica de nuestra evolución legislativa desde el Código de 1848 al diferenciar, no entre autores y partícipes, sino entre autores y cómplices .

Efectivamente, como con acierto se ha señalado , mientras el primer párrafo del artículo 28 enumera a aquellos que «son» autores, el segundo, sin embargo, matiza que «también se consideran autores» al inductor y al cooperador necesario; de este modo, al igual que ocurría con el anterior art. 14 CP, tanto la inducción como la cooperación necesaria, son entendidas como formas de participación y no como de autoría en sentido estricto. La asimilación es realizada, pues, sólo a efectos de punibilidad.

Debemos indicar que la redacción del art. 28 CP se separa de la mayoría de los intentos fallidos de elaboración de un texto punitivo y coincide básicamente con la fusión de los arts. 25 y 26 del Borrador de Anteproyecto de la Parte General de Código Penal de 1990 . Sin embargo, el Proyecto de Ley enviado por el Gobierno al Congreso, coincidía con la redacción del Proyecto de Código Penal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de 1983, y el Proyecto de Código Penal de 1992 . En su redacción inicial el art. 28 del Proyecto rezaba: «Además de quienes realizan el hecho por sí o por medio de otro del que se sirven como instrumento, se consideran autores: 1º Los que toman parte directa en la ejecución del hecho. 2º Los que inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3º Los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado».

Frente a este texto, el Grupo Popular propuso en la tramitación del Congreso tres enmiendas (números 252, 253 y 254), que trataban de dar una reestructuración a las disposiciones legales sobre autoría y participación. La redacción propuesta por el citado grupo parlamentario a los arts. 27, 28 y 29 era la siguiente :

Art. 27 «Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los partícipes».

Art. 28 «Son autores quienes realizan la figura de delito prevista en la Ley, bien por sí, bien sirviéndose de otro al que utilizan como instrumento. Son autores, también, quienes toman parten directa, con otros, en la comisión del delito, realizando actos ejecutivos del mismo».

Art. 29 «Son partícipes quienes como inductores, cooperadores o cómplices intervienen en el delito que comete el autor principal.

Se consideran inductores, quienes deliberadamente determinen a otro, de forma personal, directa y eficaz, a la comisión de un delito.

Cooperadores, quienes contribuyan intencionadamente a la ejecución del delito con un hecho sin el cual éste no hubiere podido llevarse a cabo.

Cómplices, quienes, de propósito también, lo hagan con actos anteriores o posteriores a aquélla de menor relevancia.

No obstante, inductores y cooperadores necesarios serán castigados con las mismas penas de los autores».

La justificación que el Grupo Popular daba a sus enmiendas se basaba, en cuanto al art. 27, en que «la doctrina científica y la jurisprudencia, suelen distinguir dos títulos de responsabilidad criminal: la autoría y la participación». Respecto a la del art. 28 se defendía la propuesta de «definir la autoría y la participación por separado. Se excluyen, deliberadamente, del ámbito de la autoría los párrafos 2º y 3º del artículo 28 del proyecto, por tratarse de supuestos de participación y no de autoría, sin perjuicio de que a efectos penológicos el inductor y el cooperador necesario puedan recibir la misma pena que el autor, en virtud de una decisión del legislador». Y por último, en relación al art. 29, se afirmaba que «la redacción sugerida subraya tres características fundamentales de la participación criminal: la accesoriedad

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