AUTORIA Y PARTICIPACION

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

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La autoría

Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte Especial del Código penal hacen referencia al autor de la manera anónima y singular: "el que". Sin embargo, no puede entenderse este concepto de manera unitaria, pues, a veces, además del autor la pena alcanza también a quienes sin ser autores, pero, que aportaron desde su posición para la realización del delito. En efecto, el inductor o el cooperador necesario pueden merecer la misma pena que el autor material del delito, pero no por ello son realmente autores del mismo (MUÑOZ CONDE, 1991: 176). En los delitos dolosos es autor solamente aquél que mediante una conducción, consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo (Cfr. WELZEL, 1976:143).

Pero cuando la realización del mismo sobreviene del obrar conjunto de varias personas, la determinación de las aportaciones, corno también la delimitación de unos con respecto a los otros, nos conduce al estudio de una problemática especial de la tipicidad: la participación de las personas en el delito. La expresión “participación”; dice ZAFFARONI, tiene dos sentidos diferentes. En un sentido completamente amplio al fenómeno que se opera cuando una pluralidad de personas toman parte en el delito, con el carácter que fuere, es decir, corno autores, cómplices o instigado­res: y en un sentido limitado o restringido, «partícipes", cuando otras personas toman parte en el delito ajeno, sentido en el cual son partícipes sólo los cómplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores (Cfr.1982:288).

Así, el que mata a una persona es autor de homicidio (Art. 106 C.P) y no cómplice, como lo es quien colaboró con el autor proporcionando el arma Igualmente, es autor del delito de hurto (Art. 185 C.P), quien, para obtener provecho, se apodera de un bien mueble ajeno, mientras, instiga­dor será, quien hizo surgir en la voluntad del autor la idea de cometer el delito. La noción de autor se cobija en el Art. 23 C.P. La norma penal da un concepto de autor adelantando la idea general que modelará la autoría, pues es la expresión "el que realiza por sí" es obvio que lo que se ha querido es individualizar al sujeto sobre quien recaerá el título de la imputación. Esta condición significa, además, que el autor debe obrar con el dominio ele la realización del hecho, que se supone una acción típica y antijurídica como mínima: la sola realización de los elementos objetivos y subjetivos de la descripción típica fundamentan únicamente el título de "sujeto activa". En sentido parecido, los presupuestos generales que solventan la participación, pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Código penal (Cfr. PEÑA CABRERA, 1992a: 85).

Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirán saber quien es autor, deberán deducirse de cada tipo legal en la parte especial (le] Código penal, complementado por las prescripciones contenidas en la fraile general. Autor será, en ese sentido el sujeto ("el que") a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es: el que mató, robó, estafó, etc., con un dominio final sobre el acontecer y, partícipe, quien cooperó en el hecho dominado por el autor, o, quien hizo surgir en el autor la idea de perpetrar el delito.

a.1) Autor y sujeto activo

Antes de proseguir, conviene precisar la sutil diferencia -aunque importante del concepto de autor con la expresión sujeto activo-. No son conceptos del mismo nivel, ni iguales. La noción de autor contiene la responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que, el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta típica, persona que como anota QUINTERO OLIVARES, puede ser o no ser catalogada como autor en el sentido indicado (1974:526).

Es más, el concepto de sujeto activo es la base objetiva sustentadora de la noción de autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, ya que efectivamente la tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad; visto así, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho (GOMEZ BENITEZ,1988a: 109).

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Distinción entre autor y partícipe

El punto más discutido respecto de la concurrencia de las personas en el delito lo conforma la diferencia entre autor y partícipe. Frente a esta situación la doctrina ha esbozado varias tesis, agrupadas básicamente en dos teorías: la primera (teorías negativas), que no ven razón de distinción entre los participantes en el delito, por lo que resultan considerados todos como autores, y, la segunda (teorías positivas), que, a diferencia de la anterior, sí distinguen al autor del partícipe.

b.1) Teorías negativas

b.1.1) El concepto extensivo de autor

Este concepto resulta del concepto de causa por el que todo aquel que poniendo una condición para el resultado sobrevenido, ha contribui­do a su producción, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los distintos participantes en la producción del resultado, y que, por tanto, su diferente penalidad sólo se justifica dentro de la misma escala penal (Cfr. LISZT,1929: 71).

Es autor el que aporta una condición del resultado. Esta visión se funda en la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Los militantes del concepto extensivo de autor realmente practican una inaceptable ampliación de los tipos, violando el principio garantista de la ley y que, con justicia, BELING tildó de "procedimiento desleal y de engaño del pueblo". Al fundamentar que son autores todos aquellos que aportan una condición del resultado, no importando para ello la entidad material de la cooperación, llevarían al absurdo de considerar autores del delito de violación de la libertad sexual (Art. 170) tanto a quien practica el acto sexual, como al que facilita la habitación para el autor del delito. Que una condición causal sea más o menos decisiva, no es argumento consistente. De allí que es consecuencia de este criterio que no se pueda distinguir objetivamente entre autoría y participación desde un punto de vista causal (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a: 336).

b.1.2) La teoría de la asociación criminal.

Dentro del carácter unitario del concurso de delincuentes ("societas sceleris") rechaza la distinción entre las aportaciones principales y acceso­rias. Si las distintas acciones de los concurrentes no pueden contemplarse aisladamente en cuanto no son sino parte de una operación única; si tales acciones no pertenecen sólo a los que inmediatamente las han realizado sino a todos y cada uno de ellos, debe deducirse que no sólo el que ejecuta la acción que parece principal, sino todo "socius sceleris”, es autor del delito (Cfr. ANTOLISEI,1975: 426).

Un Derecho penal de hecho apunta a que cada sujeto responda por lo que hace y realmente contribuye. Una cooperación diluida en todo el grupo no permite una exacta valoración del injusto personal.

b.1.3) La doctrina del "acuerdo previo"

Entiende esta teoría que solamente el previo concierto de los participantes convierten a todos en autores, sin interesar el quantum de la aportación. La doctrina del acuerdo previo representa un posicionamiento ilegal e incluso, inconstitucional, pues dogmática y objetivamente impor­ta más la realización del hecho que el acuerdo antelado.

b.2) Teorías positivas

Dentro (le las teorías que admiten la existencia de una diferencia real entre autores y participes se dividen, según la distinción del injusto, la culpabilidad, o la mixtura de ambos -obteniéndose, así, un concepto restringido de autor-, en objetivas, subjetivas y mixtas.

b.2.1) Teorías subjetivas

Parte de aceptar la equivalencia de las condiciones en el plano meramente causasivo. La teoría subjetiva sólo atiende a la intención del sujeto, a su ánimo. Autor será quien actué con ánimo de autor (ánimus auctoris), y partícipe quien obre con ánimo de participe (ánimas socii). Para determinar en qué caso el sujeto ha actuado con animus auctoris o animus socii los subjetivistas han recurrido a diversas fórmulas: así, hay quienes consideran que autor es quien quiere el hecho como propio, y partícipe, el que lo quiere como ajeno; otros sostienen que autores quien tiene interés en la producción del resultado, y participe, quien no lo tiene; por último, están quienes indican que partícipe es quien somete su voluntad a la del autor, dejando al criterio de éste decidir sobre la consu­mación del delito (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a. 337).

Esta teoría también encierra inconvenientes político criminales, por ejemplo, los tribunales alemanes castigaron como meros partíci­pes a sujetos que habían realizado por sí mismos todos los elementos del tipo, mientras que consideraron autores a quienes no habían tenido intervención material en el hecho, vgr., la Sentencia del Reichs­gericht 74,84, condenó como cómplice, y no corno autor, a quien había matado a un niño recién nacido a solicitud y por interés dula madre. Se produce, corno se ve, una discutible subjetivización de la responsabilidad penal (Cfr. MIR PUIG, 1990: 391).

BACIGALUPO opina que esta teoría es criticable por cuanto la sola actitud interior del autor no debería ser suficiente para reemplazar la realización de una

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