Apuntes preparatorio Derecho Comercial.

RESUMEN PREPARATORIO COMERCIAL

INTRODUCCION

1. Noción.

Sistema de normas jurídicas que tienen como campo de aplicación ciertos actos calificados como mercantiles, regulan estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos. Pero esta es una definición muy variable.

1. Evolución histórica del derecho comercial.

1. Roma. No hay derecho mercantil, esta incluido dentro del derecho general por 2 tipos de razones:

• Razones económicas. En primer lugar, la actividad del ciudadano romano fue de tipo fundamentalmente agrícola, la riqueza se encontraba en las tierras y las actividades agrícolas no son actos de comercio. En segundo lugar, la actividad se basa en la esclavitud.
• Razones jurídicas. En primer lugar, la actividad comercial fue desarrollada por personas que no gozaban de la calidad de ciudadanos romanos, que se regían por el derecho de gentes, ius gentum. En segundo lugar, en caso de que se involucraran ciudadanos, el pretor atemperaba el derecho civil, corpus iuris civilis, y lo aplicaba a actos de comercio.

1. Etapas del derecho comercial. 

• Subjetiva. El derecho comercial giraba entorno a la figura del comerciante.  
• Objetiva. Con el Código de Napoleón, empieza a girar entorno a los actos de comercio.
• Moderna. Intervención del Estado en la economía, integración económica e internacionalización del derecho comercial.

1. Edad Media. Etapa subjetiva.

Esta es la época del nacimiento del derecho comercial.

Se da la necesidad de un ordenamiento pues los existentes no daban respuesta a la problemática mercantil, el derecho civil romano era ajeno al comercio y además carecía de flexibilidad, el derecho germánico era sumamente rígido y formalista y el derecho canónico era hostil al comercio pues condenaba la usura (refiriéndose a los intereses).

Nace el comercio marítimo por la cuenca del mediterráneo, lo que obliga a los comerciantes a autorregularse mediante practicas uniformes, públicas y reiteradas, de lo cual nace la costumbre. Entre los mismos comerciantes buscan la forma de hacer obligatoria la costumbre, por lo que comienzan a asociarse y así nacieron las corporaciones de mercaderes^[1]. Cada comerciante tenía que inscribe en el liber mercatorum, también llamado curia mercatorum, para así adquirir la calidad de comerciante, lo cual lo obliga regirse por los usos y practicas del comerciante y los estatutos de las corporaciones. Si no cumplía los estatutos se excluía de la corporación lo que implica que no tenía posibilidades de seguir desarrollando el comercio.

Las corporaciones tenían su propia jurisdicción, que era la jurisdicción consular, que resolvía los conflictos mediante procedimientos ágiles. Así, pertenecer a la corporación implicaba someterse a los jueces de las mismas. Llego a conocer de los conflictos de los comerciantes con los consumidores, lo cual llevo a conflicto de competencia con la jurisdicción ordinaria, lo cual se soluciono limitando las cuantías y los tipos de controversias que podían conocer la jurisdicción consular, se limito a los negocios de la corporación.  

• A nivel doctrinal, se empieza a dar un desarrollo, Stracca escribe un tratado sobre el comercio y el comerciante.
• A nivel legislativo, nos encontramos con una fuente consuetudinaria, lo único escrito es lo recopilado por el Estado de las costumbres observadas. Solo hasta 1560, en España, Felipe II crea las Ordenanzas de Bilbao, que regula el comercio marítimo y terrestre, así se codifica la materia por primera vez. Luego, en Francia, Luis XIV expide otras ordenanzas que también regulan el comercio marítimo y terrestre. Todo esto dentro del marco subjetivo.

1. Revolución francesa. Etapa objetiva.

Determina cambios fundamentales pues con ella nace el criterio objetivo del derecho comercial. Con la revolución francesa se dice que las corporaciones iban en contra de los principios de libertad e igualdad, pues eran un obstáculo para el ejercicio del comercio ya que tenían que inscribirse y además se regían por una jurisdicción especial. A través de un edicto se eliminan y se ratifica a través de la manifestación de una asamblea constituyente, además Chapellier saca una ley que las elimina totalmente. Así concluye la primera etapa del derecho comercial, para dar paso al criterio subjetivo.

Napoleón confirió la tarea de redactar el Código de Comercio, el cual adopto el acto de comercio como actividad económica ligada a la actividad de las curias, por lo que ahora eran los actos de comercio los que atribuían la calidad de comerciante al que los ejercía profesional y habitualmente.

El derecho comercial pasa a ser entonces el Código de Comercio y la costumbre, y la jurisdicción de los tribunales se define por los actos de comercio. El Código trae además un listado no taxativo de actividades que se consideran como actos de comercio, esto fue adoptado por Colombia.  

1. Inglaterra. Su derecho se basa en 4 instituciones:

• Common law. Es el conjunto de manifestaciones jurisprudenciales, precedente judicial que se vuelve obligatorio. Se aplica justicia en cada caso.
• Equity. Atemperaba la aplicación del common law con principio de equidad y lo hace cambiante a las necesidades del comercio. Lo aplica el Tribunal de la Cancillería.
• Civil law. Es el derecho civil romano.
• Statute Law. Son los actos que expide el parlamento, no son de obligatorio cumplimiento.

Coexistieron las 4 instituciones, luego el common law absorbió el civil law y el equity en su desarrollo, así el campo del common law se amplía. Hoy en día sólo están el common law y el statute law. Son normas que se van adecuando día a día a sus necesidades, es flexible. No tienen un derecho mercantil propiamente dicho, es un derecho privado indiferenciado. Hay normas del statute law que regulan el comercio.

1. Debate de la unificación. Comienzan a darse 2 regulaciones casi paralelas (civil y comercial). El análisis de esta dicotomía conlleva a la discusión del derecho privado: 

• A favor de la unificación: Vivante.

1. Ampliación del campo jurídico mercantil deja espacio reducido para el civil.
2. Ejercicio de la jurisdicción, es difícil determinar la naturaleza de los actos, y por tanto la competencia.
3. Redundancia legislativa porque se regulan algunos temas 2 veces.
4. La división retrasa el desarrollo del derecho.
5. El derecho comercial tiene un origen histórico y no ontológico, no hay una lógica, pues este apareció por la insuficiencia de un derecho para regular nuevos fenómenos económicos.

• Opositores a la unificación: El propio Vivante en cambio de opinión.

1. El derecho civil es deductivo y el comercial es empírico e inductivo.
2. Tendencia del derecho mercantil hacia la internacionalización choca con lo nacional del derecho civil.
3. En materia mercantil predominan los criterios de agilidad y rapidez, en civil no.
4. En materia mercantil hay temas muy especializados que el derecho civil no puede regular.
5. Aun si hay unificación es necesario promulgar normas especiales para temas mercantiles que son muy especializados.
6. Los problemas de competencia son propios del derecho en general, no solo del derecho civil-comercial.

En Colombia, se han visto manifestaciones a favor de la unificación, como la Ley 222 de 1995, que unifico el régimen de sociedades y la Ley 256 de 1996 que unifico el tema de competencia desleal. Pero cada vez es menor el campo de aplicación del derecho civil.

1. Codificación del derecho comercial privado.

• Tienen derecho privado indiferenciado:

• Bajo un sistema consuetudinario, el derecho anglosajón.
• Legislativamente, Suiza e Italia.

• Tienen derecho privado diferenciado:

• Adoptan el criterio subjetivo:

• Con base en el comerciante, el derecho germánico.
• Con base la empresa, Honduras.

• Adoptan el criterio objetivo

• Con base en el acto jurídico, España (sin enumeración), Colombia, Francia y America Latina (con enumeración por vía de ejemplo y no taxativa)

1. Nuevas manifestaciones del derecho comercial contemporáneo.

• Auge del derecho comunitario o supranacional. Por ejemplo, al Comunidad Andina va teniendo incidencia en los ordenamientos comerciales. Los tratados internacionales ratificados hacen parte del ordenamiento jurídico interno. Así es como se aplica el derecho comercial por grupos económicos.
• Promoción de la competencia. Colombia tiene una economía proteccionista, se buscaba proteger principalmente la industria nacional, luego se dio apertura económica. El Art. 333 CN hace referencia a la libertad de empresa y a la necesidad de un régimen de promoción de la competencia, por ello se reprimen las conductas tendientes a restringir la libre concurrencia al mercado mediante practicas restrictivas, abuso de la posición dominante o competencia desleal.
• Desmaterialización de los títulos valores. Implica que hoy en día se hacen  anotaciones en un sistema electrónico, de esta forma, el derecho se desincorpora del papel, y lo que se hace es un registro electrónico del titulo valor.
• Comercio electrónico. Ya no es necesario que los comerciantes estén frente a frente para negociar, las relaciones funcionan por Internet, por lo que la Ley 527 de 1999 regula el comercio electrónico, para darle a valor a los correos electrónicos y a las firmas digitales.
• Arbitramento. Instrumento por excelencia para dirimir conflictos comerciales por su agilidad y especialidad.
• Lex mercatoria. A nivel internacional es difícil saber que normas son aplicables a la relación pues los comerciantes están en diferentes Estados, por lo que se aplican por ejemplo, los Principios de Unidroit.

1. Historia del derecho comercial en Colombia. Se aplicaban en un principio las Ordenanzas de Bilbao que tienen un sistema subjetivo y en general las normas de España.

Entre la época de la colonia y la independencia continúan vigentes estas normas, sobretodo las ordenanzas.

En la época de la república se da un proceso de acople legislativo. La Ley 1825 establece que los jueces para fallar deben aplicar la siguiente jerarquía: CN, leyes expedidas en la nueva república, subsidiariamente y si no son contrarias las leyes españolas, la recopilación de indias, la novísima recopilación y las siete partidas de Alfonso X el sabio.

Luego con el Código de la Nueva Granada se paso de un sistema subjetivo, a uno netamente objetivo, inspirado en el Código español. La organización federal duro hasta 1886, lo cual permitió que cada Estado tuviera autonomía legislativa, lo único que regulaba la Nación era el comercio marítimo.

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