CAPÍTULO II EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

CAPÍTULO II   EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

115. CUESTIÓN PREVIA. COMO se expresó, según el inciso 1° del artículo 1041 del Código Civil, se "sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación".

Esto quiere decir que se puede suceder jure proprio o iure representationis, situación que se da cuando "aunque no sea más que uno solo de los varios individuos a quienes corresponde la sucesión, no desciende del mismo tronco del que descienden los otros y viene en lugar de un antecesor".

En razón de la vocación hereditaria la ley llama a recoger la herencia intestada a determinados parientes del causante y al cónyuge supérstite. Como ello no presume en favor de nadie los vínculos del parentesco o de matrimonio que puedan unirlo, los pretendidos herederos deben demostrar su parentesco, en razón de que quien aspira a beneficiarse de tal situación jurídica, debe probar que se halla efectivamente comprendido en ella, salvo presunciones legales en su favor, fenómeno que desplaza la carga de la prueba a la otra parte.

"Del art. 1041 del Código Civil—sostiene la Corte— se infiere que en la representación sucesoral figura el causante o persona en cuya herencia se sucede, el representado o persona que por no poder o no querer suceder deja vacante ese lugar y el representante, o sean los descendientes legítimos (hoy los descendientes) del representado a quienes llama la ley a ocupar el lugar de aquel en la sucesión.

El derecho de representación exige determinadas condiciones para su cumplimiento. Son ellas: que el lugar del representado esté vacante; que el representante tenga con el causante las calidades necesarias para heredado y que los grados de parentesco intermedio estén vacantes.

"A los herederos abintestato les corresponde demostrar su derecho a la herencia con las pruebas legales respectivas, en orden a establecer las condiciones requeridas por la ley para suceder por vocación de ellas; bien porque ese llamamiento sea directo o ya indirecto, como sucede en el caso de la representación en que el representante por ocupar el lugar del representado, lo reemplaza o subroga, y adquiere los derechos hereditarios de aquel y finge. además, igual grado de parentesco con el causante.

"Cuando la representación se cumple por el hecho de la muerte del representado, ese hecho debe demostrarse con la prueba legal respectiva, de la misma manera en que el heredero directo debe establecer la de su causante para acreditar su calidad de sucesor, sin que se pueda en aquella concurrencia, como no se podría en esta, sostener que por la aceptación que de la defunción hiciesen los otros parientes, quedase ella demostrada, pues la ley ha creado prueba específica y aun el modo de cumplirla si se acredita la falta del documento

principar2.

IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN. Se expresó en su Oportunidad que la sucesión intestada tenía como fundamento el parentesco de consanguinidad y que los parientes más cercanos excluían a los que se hallaban en grado más lejano. Este principio, si se aplicara de manera rigurosa, llevaría en muchos casos a contemplar actos de evidente injusticia, porque cuando falleciera, v. gr., un padre que tuvo dos hijos y que uno hubiera fallecido, este perdería toda cuota hereditaria en favor del que queda vivo, sin que sus hijos, nietos del causante primero, es decir del abuelo, pudieran recibir nada en la sucesión. Para evitar este tipo de injusticias se creó esta institución jurídica de la representación, que permite a los descendientes de una persona que fallece entrar a ocupar el lugar que correspondiera al que representan.        -

EVOLUCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. Establecía el artículo 1043 del Código Civil, que la representación solo tenía cabida en los casos de la descendencia legítima de los hijos del difunto, de la descendencia legítima de sus hermanos legítimos y de la descendencia legítima de sus hijos o hermanos extra-matrimoniales. De esta manera en el sistema del Código, la representación solo tenía cabida en la descendencia legítima.

La ley 45 de 1936, orgánica de la filiación natural, no modificó la concepción del Código en el sentido de excluir a los hijos extramatrimoniales del ámbito del derecho de representación, de tal manera que la descendencia natural de los hijos legítimos o extramatrimoniales, así como la de los hermanos legítimos, carecía de vocación hereditaria por la representación.

Algo semejante ocurrió con la ley 75 de 1968 y con el decreto 2820 de 1974, estatutos que mantuvieron el criterio del Código Civil con respecto a la

representación.

El criterio tradicional sobre la representación vino a cambiar, en últimas, con la vigencia de la ley 29 de 1982, que en su artículo 3', subrogatorio del 1043 del Código Civil, dispone: "Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos". Esto quiere decir que se acabó con la distinción entre descendencia legítima y descendencia ittural para efectos de la representación, de tal manera que hay lugar a ella. en la descendencia de los hijos, sin importar que estos sean legítimos o extramatrimoniales; así mismo hay lugar a la representación en la descendencia legítima o extramatrimonial de sus hermanos, sin importar que estos sean legítimos o extramatrimoniales.

118. FUNDAMENTO DE LA REPRESENTACIÓN. El aplicar rigurosamente la regla según la cual "entre parientes correspondientes al mismo orden sucesorio, el más próximo en grado excluye al más remoto", sería inhumano e inconveniente según la calificación de DEMOLOMBE: inhumano por que habría sido de una dureza extrema decidir que la muerte prematura de un padre de familia privara irreparablemente de una sucesión que él decía recibir según el curso ordinario de la naturaleza para trasmitida en seguida a sus hijos; inconveniente, porque tal aplicación de la regla habría sido contraria al fin esencial que ella misma se propone, ya que si el legislador ha querido que las sucesiones fuesen deferidas según la proximidad de grado, es para conformarse al voto de la naturaleza y a las afecciones ordinarias del corazón del hombre, cuya solicitud y amor por los hijos de un hijo que ha tenido el dolor de perder, se avivan e intensifican con su muerte. De este modo los mismos motivos en que se funda la regla de proximidad de grado exigían una excepción que no privara a la familia del hijo premuerto de la parte que a este habría correspondido en la herencia de sus padres; y se ha imaginado la representación que da al nieto el derecho de tornar en la herencia de su abuelo el derecho que habría correspondido a su padre en concurrencia con sus hermanos. La representación viene a ser así "la imagen presente de la persona ausente" [absentis alicujus praesentis ima.go]3.

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