CEDULARIO TEORÍA Y FUENTES DEL DERECHO

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CEDULARIO TEORÍA Y FUENTES DEL DERECHO

1. Refiérase a las distintas acepciones de la palabra derecho. Describa las características de las normas jurídicas.

• Ius: el derecho desde una perspectiva adjetiva, es la versión más antigua de la palabra, es lo justo para cada uno, lo legitimo, es confirme a derecho.
• Disciplina: Estudio de las normas jurídicas y su validez. En la edad media entendida como un arte y post-ilustración como una ciencia.
• Derecho objetivo: conjunto de normas que en una sociedad disciplinan el comportamiento de sus miembros en sus relaciones sociales. Son reglas que regulan determinados ámbitos entendido como un conjunto de reglas jurídicas que tiene las siguientes características:

• Exterioridad: que regula un comportamiento, conducta que podemos percibir por los sentidos.
• Imperatividad: que establece una imposición de deber.
• Bilateralidad: que siempre hay alguien que puede exigir y otro que se ve obligado a cumplir.
• *Coercibilidad: en “toda” norma jurídica hay sanción en caso de incumplimiento. Discutible.
• *Finalidad: la norma jurídica busca una finalidad. Discutible.
• *Generalidad: se aplican a un conjunto amplio de personas. Discutible.

Ej: sentencias que obligan a una persona en específico.

• derecho subjetivo: protección, poder o facultad reconocida o concedida a un sujeto, por el Derecho Objetivo, a fin de satisfacer sus propios intereses.  

1. ¿Qué significa afirmar que una norma jurídica es válida? ¿Qué significa que es eficaz? Justifique su razonamiento a través de ejemplos y señale las diferencias que distintas escuelas jurídicas poseen al momento de abordar estos conceptos.

• Validez: “una cualidad de la norma por la que se le reconoce existencia dentro de la esfera del Derecho” por Noberto Bobbio. Si una norma es válida se afirma que la dicha norma existe o posee entidad dentro del ámbito jurídico por lo que puede imponer deberes y derechos. La controversia es ¿cuándo es válida? ¿de qué depende esa validez?

• Tesis del derecho natural: 2 características comunes de todos los iusnaturalismos, la existencia del derecho natural y que no se podía considerar derecho aquello que atenta contra el derecho natural. Por tanto, el criterio de validez consiste en que no sea contraria a los principios de justicia mínimo que emana de la naturaleza de las cosas, en efecto una norma jurídica es válida cuando se adecúa al Derecho Natural
• Tesis del positivismo: La validez radica en lo constatable, como que emane de la autoridad o que haya sido creada de alguna determinada forma.- Formalismo. Importa más la forma en la que es creada (Visión formalista) Por ejemplo Kelsen considera que una norma es válida en su dimensión estática en cuanto respete a la norma fundante.
• Realismo Jurídico: Una norma es válida cuando es eficaz, cuando se aplica a la realidad, en otras palabras, mientras que la conducta de las personas se adecue a lo que las normas prescriben, existen en la realidad.

• Eficacia: se habla del efectivo cumplimiento, si es que los destinatarios de la norma cumplen o no la norma.

1. ¿En qué consisten los presupuestos básicos del iusnaturalismo? ¿Cuál es la diferencia entre el iusnaturalismo tradicional (aristotélico –tomista) y el iusnaturalismo racionalista?

1. Se asume que hay criterios de justicia evidentes a la razón humana, que son válidos universalmente, son algo anterior, validos incluso si es que la ley va en contra de estos principios. A estos imperativos se le denomina Derecho Natural
2. Una norma o sistema de normas no puede ser calificado como jurídico si son contrarios a los principios éticos de justicia. Si la norma jurídica contraviene a este criterio de justicia natural, no es una norma completamente válida y cae en un vicio.

• El derecho natural es un subsistema de la moral.
• La principal diferencia es respecto a cuál es el origen o fundamento de justicia:
• Aristotélico-Tomista: la realidad de las cosas está determinada por un fin (razonamiento teleológico), nuestro intelecto nos permite conocer la realidad (fin de las cosas) y ese fin determina el ser, el cómo debemos comportarnos en justicia. Obrar bien, correctamente, significa comportarnos de acuerdo a estos fines.

En el texto se explica:

• Al ser personas, somos poseedores de nuestro ser y de forma instantánea se nos dan derechos a título personal.
• Para que el ser humano tenga derechos, su ser debe estar ontológicamente capacitado para recibir derechos.
• El derecho es el ajustamiento entre lo debido y lo dado, la delimitación del deber y la deuda. Lo justo implica una relación de igualdad entre cosas (conmutativa) o entre cosas y personas (distributiva).
• Lo natural comprende la finalidad (mide las cosas en sí mismas), cantidad (criterio de ajustamiento entre las cosas), cualidad (iguala las cosas), relación y tiempo (puede haber derechos y deberes temporales).

• Racionalista: el punto de partida es el mero ejercicio de la razón (no observación).

• Estado de naturaleza: estado en el cual los seres humanos se encuentran por naturaleza el cual es de perfecta libertad, todos los libres por naturaleza, iguales e independientes. Todo poder y jurisdicción son recíprocos y ninguno disfruta en mayor medida que otro. Esta igualdad se fundamenta en que los hombres deben amarse mutuamente.
• Sociedad política: surge para evitar la guerra de todos contra todos, el estado de desconfianza y se crea un pacto social en donde el ser humano renuncia a su libertad, obteniendo seguridad y preservando su propiedad.

1. ¿En qué consiste la moral interna del Derecho propuesta por Lon Fuller?

Lon Fuller parte preguntándose ¿Cuál es la justicia mínima que se puede exigir al derecho para que funcione? Para responderlo parte con la alegoría al rey rex en el que comete una serie de fallos al crear normas jurídicas como la ausencia de generalidad (La ley debe ser general), faltó ser conocida (La ley debe ser conocida), faltó seguridad (La ley debe ser retroactiva), faltó ser clara (La ley debe ser clara), fue contradictoria (La ley debe ser coherente), faltó ser acatable (la ley debe ser acatable), fue inestable (La ley debe ser estable), y la ley fue incoherente institucionalmente (La ley debe ser coherente institucionalmente). ¿Y qué relación tiene con la moralidad interna del Derecho? Que esta es una versión procesal del derecho natural, ya que la moralidad interna del derecho consiste en el debido procedimiento de las leyes que deben cumplir ciertos requisitos para ser consideras como tales y cuando lo sean deben ser aceptadas por los ciudadanos para dirigir su conducta, en otras palabras el Estado tiene una obligación para hacer leyes (No debe cometer los errores del rey rex) y debe haber una reciprocidad por parte del estado que obligue hacer correctamente las leyes y que las personas las respeten. La moral interna se refiere al funcionamiento del derecho, a ciertos estándares éticos o morales que están referidos únicamente a cómo debe funcionar el derecho porque en esos estándares hay criterio de justicia. Son estándares que guardan relación con el funcionamiento del sistema jurídico. Adjetivos.

1. Explique le idea de bienes humanos de John Finnis y la manera en que sustentar una nueva versión del derecho natural.

Lo que John Finnis intenta es la posibilidad de construir un derecho natural que no empiece necesariamente de una construcción metafísica, una observación de la realidad que nos permita conocer los fines. Su punto de partida es una observación antropológica, no metafísica y sostiene que, a lo largo del mundo en las sociedades, los seres humanos buscamos determinados bienes básicos que son anteriores al juicio moral, son pre morales, no hay determinación de si son correctos o no porque solo los buscamos. De algún modo se puede incluso decir que se tratan de inclinaciones. John Finnis identifica siete bienes básicos:

• La vida: el impulso hacia la propia preservación. Cada uno de los aspectos de la vitalidad que hacen que el ser humano esté en buenas condiciones para la autodeterminación.
• El conocimiento: es deseable por sí mismo, no solo instrumentalmente. La verdad es un bien digno de obtenerse y se aplica a los seres humanos en la forma de acumulación de conocimiento.
• El juego: cada uno de los seres humanos puede ver el sentido de ocuparse en realizaciones que no tienen otro sentido que la realización misma, que se disfruta por sí misma.
• La experiencia estética: se valora lo que se encuentra en la creación o apreciación activa de alguna obra de forma significativa y agradable.
• La sociabilidad (amistad): es la paz y armonía entre seres humanos, la comunidad humana en su forma más fuerte, la amistad plena. La amistad implica obrar por los propósitos y bienestar del amigo.
• La razonabilidad práctica: ser capaz de que la inteligencia se aplique eficazmente a los problemas de elegir las acciones, estilo de vida y carácter. Este orden posee un aspecto interno y uno externo.
• Religión: es importante pensar sobre las preguntas relativas a los orígenes del orden cósmico, de la libertad y razón humana.

1. Distinga entre los distintos tipos de positivismo propuestos por Norberto Bobbio.

Son tres aspectos que no guardan dependencia ni se implican recíprocamente entre ellas:

• Como modo de acercarse al estudio del derecho: es el objeto de investigación. Se hace una distinción entre el derecho real y el ideal, el derecho debe ocuparse del real. Según esta acepción, el positivismo jurídico es aquel que asume frente al derecho una actitud a valorativa, objetiva, éticamente neutral.
• Como teoría: teoría en cuanto como se explica o entiende la realidad, en el caso jurídico es que el derecho es una norma positiva creada por el estado y de ahí deriva su legitimidad (teoría estatal del derecho). El positivismo jurídico se ha presentado como estatismo por razones históricas. Ehrlich afirma que el método tradicional del jurista está caracterizado por tres principios:

• 1. Toda decisión judicial presupone la existencia de una regla jurídica
• 2. La regla jurídica preexistente es emanada por el estado
• 3. La regla jurídica preexistente emanada por el estado forma una unidad.
• La teoría estatal se relaciona con otras como definición de derecho (derecho como conjunto de normas que son obligatorias y son aplicadas por la fuerza), definición de norma (la norma jurídica es un mandato), fuentes del derecho (la supremacía de la ley sobre las otras fuentes), orden jurídico (el sistema de normas tiene plenitud, sin lagunas) y del juez (consideración de la actividad del juez/jurista como esencial).

• Como ideología: consiste en afirmar que el derecho, por ser norma positiva, ya es legítimo porque de algún modo refleja la opinión y nos otorga la seguridad jurídica. Es una especia de valoración positiva. La atribución de un valor positivo al derecho se hace a través de dos argumentos:

• El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo (emana de una voluntad dominante) es justo. El criterio de justicia es igualado al criterio de validez.
• La ideología logra alcanzar fines deseables (sin importas de la moral de la norma). El orden, la paz, la certeza y la justicia legal.

1. ¿Qué es la mitología jurídica de la modernidad propuesta por Paolo Grossi?

Paolo Grossi contrasta la jurisdicción medieval con el derecho moderno. La mitología jurídica de la modernidad es la forma incorrecta en la que el derecho se ha conformado en la modernidad, en donde el hombre reduce el derecho a la ley (poder político). Por el contrario, en el medioevo la fuente del derecho no es la ley, sino que la vida social. La crítica que hace Grossi al derecho moderno es la tendencia del Estado a reducir el derecho en base a la ley, convirtiéndola en un instrumento político y alejándolo de la sociedad como un recurso de justicia. En lo moderno, la ley es válida por el solo hecho de que fue legislada.

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