COMERCIO ELECTRONICO

LA REGULACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN NUESTROS PAISES

Luis Cova Arria•

INTRODUCCIÓN

El Comercio Electrónico hoy en día no es ya nada nuevo. El intercambio electrónico de datos (EDI, Electronic Data Interchange) existe ya desde hace varios años y tuvo su mayor auge con la aparición del World-Wide Web lo que popularizó Internet y con ello la posibilidad de anunciar y vender a través de la red y permitir las transacciones comerciales a empresas que antes no se lo planteaban.

El Comercio Electrónico constituye una nueva forma de efectuar una de las actividades más antiguas de la Humanidad – el intercambio de bienes o servicios - la electrónica y sus instrumentos, vienen cada día sustituyendo de una manera más generalizada a la voz y al papel, clásicos medios de apoyo para la emisión y recepción de voluntades negociales y sus secuelas jurídicas y empresariales.

Con la difusión del Comercio Electrónico se produce una apreciable modificación de las formas físicas y materiales que gobiernan la práctica del comercio así como de las manifestaciones jurídicas más relevantes del mismo. Lo que hasta ahora constituía una contratación oral o escrita que se llevaba a cabo entre partes presentes o representantes deja de ser así.

En un negocio electrónico no existen ni formas orales ni formas escritas; de otra, la contratación comercial electrónica se produce siempre entre sujetos ausentes, distantes el uno del otro geográficamente.

El cambio generado por el Comercio Electrónico en la contratación mercantil es de notable trascendencia, más aún desde el punto de vista jurídico. Esto ha generado una serie de problemas, hasta ahora inexistentes o impensables para muchos, así como inconvenientes para la adaptación a una nueva forma de contratación, que implica, en países como los nuestros, desprenderse del apego profesado al papel y todo soporte material y tangible en nuestras contrataciones. Sin embargo, en contraposición encontramos las múltiples ventajas, tales como celeridad, economía.

No obstante, el uso del Comercio Electrónico se acelera día a día. De ahí la necesidad de un esfuerzo jurídico considerable a fin de establecer una disciplina uniforme del Comercio con el fin de darle mayor seguridad a sus usuarios. (como hacerlo mas seguro cuando se desconoce a las partes?)

Aún cuando en gran parte esto se logra con herramientas técnicas, el Derecho también juega un papel muy importante al tener que concebir e implantar un sistema equivalente que abarque la posición jurídica de todos los que desempeñan por medios electrónicos.

En esta breve disertación trato de plantear las dificultades legales del negocio electrónico en nuestros países, con una especial referencia al transporte de mercancías por mar y el uso de los conocimientos de embarque, exponiendo algunas de las soluciones ya adelantadas en muchos nuestros países, así como la propuesta de los organismos internacionales encargados de la unificación en esta materia.

1. Problemas legales del negocio electrónico

Muy a pesar del auge del Comercio Electrónico en el mundo, hoy día son pocas las legislaciones que lo han regulado, a pesar de que existe la preocupación despertada por la labor de los Organismos Internacionales, tales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la cual ha propuesto a los países los modelos legislativos para incorporarlos a sus legislaciones, buscando la uniformidad en el tema . Tal es el caso de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 y la Ley Modelo de la CNUDMI para las firmas electrónicas (2001).

Sin embargo, ya en algunos de nuestros países se han adoptado leyes que persiguen regular el comercio electrónico. Tal es el caso de Argentina, Brasil, Colombia, Perú, Ecuador, México y Venezuela .

Pero, en aquellos países donde la contratación electrónica no está expresamente regulada, surgen de inmediato diversa dudas, tales como: cuál es el momento en que nace el vínculo jurídico entre las partes, la necesidad de un documento escrito, el valor de la transmisión de datos por vía electrónica, la autenticidad de una firma producida con medio electrónicos, y son esas mismas preguntas las que ha tratado de responder la normativa ya aprobada en los países mencionados, así como la propuesta de la CNUDMI.

Tal vez lo primero que deba afirmarse es que el comercio electrónico no es una nueva fuente de obligaciones, sino una nueva forma de manifestar la voluntad que las genera. En efecto, la naturaleza vinculante del las relaciones en una operación de comercio electrónico nace con base en la figura subyacente que forma parte de la relación .

El comercio electrónico está constituido por actos o negocios jurídicos, de naturaleza unilateral o bilateral, los cuales corresponden, en su gran mayoría, a contratos tipo dentro de la mayoría de los países de Derecho civil.

Veamos un ejemplo sencillo: una compra venta electrónica: el comprador hace su pedido a través de una computadora, el cual llega a la computadora del vendedor, quien analiza el pedido y envía su aceptación. Ahora bien, cuál es el momento del nacimiento de las obligaciones en este caso?. En qué momento se produce el consentimiento?.

Este tema del momento en que se produce el consentimiento y por tanto el perfeccionamiento de los contratos por vía electrónica ha sido un tema muy debatido en la doctrina. En todos nuestro países, el consentimiento es uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato .

Siempre han existido distintas teorías sobre la forma en que se deben relacionar ambas manifestaciones de voluntades, las cuales se resumen básicamente el la Teoría de la coexistencia de voluntades y la de concurrencia de voluntades . Esta diferenciación no presenta mayores dificultades en los contratos en los que el consentimiento se forma simultáneamente, es decir, los contratos entre presentes, pero es más complicado en los contratos celebrados entre ausentes, siendo que hoy día, la teoría predominante, por ejemplo en España, es que estos los contratos celebrados por vía electrónica deben considerarse como contratos entre ausentes. La discusión doctrinaria se centra en dos ideas básicas: la distancia geográfica que separa a las partes y la rapidez de las telecomunicaciones que permiten intercambiar mensaje de datos en forma casi simultánea, dependiendo de los casos y que es característica principal de los contratos entre presentes .

En este sentido, el Tribunal Supremo Español ha emitido en 1996, una decisión que se inclina por la formación del consentimiento en forma diferida en el tiempo. Esta discusión no presenta mayores dudas en el caso de la contratación por correo electrónico, pues existe en ese caso, tanto la distancia geográfica como la separación en el tiempo de manifestación de ambas voluntades, pero sí plantea problemas en el caso del uso de servicios interactivos que permiten el intercambio casi simultáneo de información.

En Venezuela, el artículo 11 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas , establece el momento de recepción del mensaje de datos, salvo pacto en contrario, de dos formas distintas: a) cuando el Destinatario ha designado un sistema de información para tales efectos, el mensaje se recibe cuando ingrese a dicho sistema, b) cuando el Destinatario no lo ha designado, el mensaje se recibe cuando ingrese a un sistema de información utilizado regularmente por el Destinatario, salvo prueba en contrario.

En el caso de obligaciones y contratos mercantiles en Venezuela, si tomamos en cuenta, además de esta ley, lo dispuesto en el artículo 111 del Código de Comercio venezolano, el cual otorga un plazo de 24 h., para aceptar o rechazar una oferta realizada por escrito entre partes que residen en una misma plaza y otro mayor para cuando residan en distintas plazas, partiendo de la premisa de que un mensaje de datos es el equivalente funcional del término escrito de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas venezolanas, por lo menos en materia mercantil, el perfeccionamiento se produce en forma sucesiva.

En cuanto a la necesidad de un documento escrito, el tema es más sencillo. Si el Derecho interno requiere para determinadas operaciones un documento escrito, el negocio jurídico electrónico únicamente va a ser válido si el Derecho de ese país ha reconocido en principio de la equivalencia funcional en su ordenamiento jurídico, es decir, si ese país ha reconocido al instrumento jurídico electrónico como sinónimo de documento escrito, otorgándole la misma eficacia jurídica. Para el caso de los negocios jurídicos en los que no se requiera un documento escrito, el problema de la validez del negocio jurídico electrónico se limita a la prueba de la teletransmisión y el efecto vinculante de la firma electrónica, problemas para los cuales las leyes modelo de la CNUDMI han propuesto soluciones específicas.

En relación con el valor de la transmisión de datos por vía electrónica, la única forma de otorgarle pleno valor jurídico es reconociéndola en el derecho interno. Cualquier legislación que pretenda hacerlo, debe tener presente, el principio propuesto en el artículo 5 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, el cual dispone que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma

...