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CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO MERCANTIL Y DERECHO MARITIMO


Enviado por   •  5 de Febrero de 2018  •  Apuntes  •  1.851 Palabras (8 Páginas)  •  130 Visitas

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CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO MERCANTIL Y DERECHO MARITIMO

XVII CONGRESO SAINZ DE ANDINO

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Organiza; Área de Derecho Mercantil. Universidad de Huelva.

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Derecho de Sociedades (directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas).

Derecho de grupo y operaciones con partes vinculantes, históricamente, en los años 70 existieron varias propuestas sobre el derecho de sociedades sobre todo en territorio alemán. El modelo del derecho alemán para comprender así las diferencias básicas con el derecho anglosajón es la razón de la no existencia de un control de entrada, para la creación de los grupos de sociedades. La única solución es el control a través de un contrato para regular así el derecho de sociedades, esto es un contrato comparativo. Este contrato solo es posible si se realiza una compensación con una sociedad independiente. Las influencias negativas son un gran problema en la formación de sociedades dentro del derecho alemán, es un déficit, ya que no compensan a los accionistas a través de incentivos. El contrato de grupo es un fenómeno novedoso dentro del derecho alemán. Este contrato permite formar una entidad económica dentro de la sociedad. Este mecanismo es solo usado por el derecho alemán, ya que no ha sido adoptado por ningún otro país integrante de la Unión Europea. La nueva propuesta de la Comisión Europea para este mecanismo consiste en las negociaciones tripartitas, lo que provocaría beneficios potenciales en el aumento de la transparencia dentro de las sociedades, con un efecto indirecto en el mercado de valores. La desventaja que nos encontramos en este modelo es la no prevención anticipada del abuso del poder por la información con la que se cuenta. Para enmendar este problema se incluye en el contrato el derecho a voto. Posteriormente, establecen que en vez de un derecho obligatorio a voto, la propuesta que la Comisión Europea otorgaría sería la opción de entregar el control de la RPT a los órganos supervisores o administrativos.

Aunque la Unión Europea desista en su plan de regular completamente el derecho de sociedades, existen esfuerzos orientados a armonizar su ámbito. En particular el proyecto de protección de operaciones entre partes relacionadas y de creación de las SUOP están mas avanzadas. Además, la idea de reconocer el concepto de intereses de grupo es necesaria para un derecho sólido sobre el grupo de sociedades.

Operaciones con partes vinculadas, la preocupación con todas las regulaciones de la directiva ha sido la relación de los administradores con las operaciones que efectúan. Muchos ordenamientos ya prevén que el socio pueda votar en la Junta, para que así no abuse de su posición de dominio. Los mecanismos para que los administradores actúen con toda la neutralidad posible son varios; lo esencial es que se debe establecer un control de las operaciones en la operativa del grupo. Un procedimiento adecuado trataría de realizar un informe previo que contasen con ventajas compensatorias sin injerencia de la parte vinculada, ni del administrador del grupo ni del administrador dominical.

La finalidad de la regulación a través de la directiva ha sido en concreto intentar neutralizar esa posición de influencia o de dominio que poseen aquellos socios sobre los administradores a la hora de tomar decisiones. Aunque estas decisiones son parte de la Junta, la directiva también ha tenido que abordar esta situación, ya que muchos ordenamientos regulan la participación del socio conflicto en la junta, y muchos de ellos ya prevén que pueda votar en la junta.

Los mecanismos para asegurar que los administradores actúen con la mayor neutralidad posible son muchos, por ejemplo, en el art 529 de la Ley de Sociedades de Capital se enfocan todos estos conflictos de intereses entre el administrador y la sociedad, aunque existen dos conflictos de intereses, el primero de ellos el del administrador con la sociedad; cuando él es el que realiza la acción, o el conflicto del socio con la sociedad cuando es el socio la parte vinculada;

-Cuando la parte vinculada es el socio se establece el deber de abstención del administrador dominical. Se prevé una serie de excepciones, como establecer equilibrios entre las operaciones además de la agilidad que requieren estas operaciones. Este deber de abstención ha sido el principal obstáculo para la optativa de grupo.

-Cuando la parte vinculada es el administrador este no puede participar en la elaboración del informe del grupo, y tampoco podrá participar el administrador dominical por su especial vinculación con el socio de control. Es necesario que se pronuncie en el informe aquellas ventajas compensatorias que se han prestablecido y que podría compensar en el perjuicio de la sociedad, también podrían recoger las actuaciones en caso de necesidad por perjuicio.

Seria necesario una pronunciación de un informe del consejo para todas las operaciones previsto de forma favorable, ya que nos podríamos encontrar con un informe desfavorable, es decir, si los administradores dominicales pudiesen votar nos encontraríamos con un informe desfavorable de la operación, aunque el consejo votase a favor porque esta dominado por los administradores dominicales. En estos casos de discrepancia el legislador debe pronunciarse sobre qué hacer, así que este problema debe llevarse a la Junta General por lo que debería adoptarse una serie de garantías añadidas.

En las sociedades cotizadas que no forman parte del grupo, este deber de abstención del administrador dominical plantea una serie de soluciones bastante ineficientes, sobre todo porque estamos hablando de sociedades de capital muy concentradas (países de la Europa continental) en estas sociedades donde el capital está muy concentrado los problemas a los que pueden llegar la abstención a los que puede llegar el administradores dominicales son los siguientes; el primero supondría la abstención de todos los administradores dominicales, de los ejecutivos y del presidente, lo que nos daría lugar a un órgano que no podría constituirse ya que faltaría la mayoría de las partes que formarían la sociedad. El segundo obstáculo es que la administración de los dominicales se deja a manos de los independientes, el procedimiento de legitimación de la operación tiene dos fases, una de informe previo (donde se examina la operación)      y una de aprobación. Lo que deja un procedimiento poco contrastado. La razón final es que toda la responsabilidad quedaría en mano de los independientes, por lo que los administradores dominicales no tendrían ningún tipo de responsabilidad en caso de que la operación fuese perjudicial. Además de todos estos inconvenientes, el planteamiento del legislador español implica ignorar que el poder del socio también se ejerce a través de los administradores.

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